Hace unos días escribimos aquí sobre la problemática que planteaba aquél supuesto en que los dos clubes implicados en una transferencia acordaban a favor del club vendedor una participación adicional al importe fijo (o “sell-on-fee”), y posteriormente el futbolista abonaba el importe de la cláusula de rescisión para fichar por un nuevo equipo, frente al esquema clásico de una transferencia en la que hay acuerdo de voluntades de todas las partes implicadas.
Entre otros, analizamos los argumentos que llevaron al Tribunal Arbitral del Deporte (“TAS”) a fallar a favor del Sevilla FC en el conocido como “caso Keita”[1], al establecer que el pago de la cláusula de rescisión no devengó el sell-on-fee acordado con el RC Lens, y elucubramos[2] sobre cuál podría haber sido el motivo por el que el TAS había fallado en sentido completamente opuesto en un caso prácticamente idéntico: el “caso Lenglet”.
Una vez hemos tenido oportunidad de analizar el laudo del caso Lenglet (CAS 2019/A/6525), vamos a revelar en este artículo la realidad de lo ocurrido.
La cláusula objeto de disputa
El 5 de enero de 2017, el AS Nancy y el Sevilla FC suscribieron un contrato para la transferencia de los derechos federativos del jugador Clément Lenglet por un importe fijo de 5 millones. Adicionalmente, en la cláusula 3.2 del contrato se acordó el “Payment of an additional compensation” a favor del club francés en los siguientes términos:
“SEVILLA FC agrees to pay ASNL an additional transfer compensation as follows:
In case a definitive transfer of the player is signed, and the player is transferred from SEVILLA FC to another club, allowing SEVILLA FC to realize a capital gain, 12% of this value will be transferred to the club ASNL.
The capital gain must be understood as the difference between the amount received (training compensation included) by the club Seville FC from a third-party club as a result of the player’s definitive transfer to that club and the sum of 5.000.000 € paid by SEVILLA FC in respect of the ASNL final transfer compensation, to the club SEVILLA FC.
For example, in the event of transfer of the player from the SEVILLA FC to a third club for a sum 7.000.000 € (including training compensation), SEVILLA FC would have to pay ASNL an additional compensation of 12% of 2.000.000 €, that’s to say 240.000 €”
Como ya expusimos en nuestro anterior artículo, el jugador depositó el importe de su cláusula de rescisión –por valor de 35 millones de euros– en la sede de LaLiga para poder fichar por el FC Barcelona. Ante la negativa de proceder al pago del sell-on-fee acordado, el AS Nancy demandó al Sevilla ante la FIFA, y el 24 de julio de 2019 el Juez Único de la Comisión del Estatuto del Jugador estimó la demanda, condenando al Sevilla a pagar la suma de 3.708.000 € como compensación adicional por la transferencia del jugador, decisión ésta que fue recurrida ante el TAS por el club hispalense.
Las alegaciones de las partes ante el TAS
Si bien lo determinante son las conclusiones del fallo, resulta ilustrativo hacer un breve resumen de los principales argumentos, entre otros, expuestos por ambas partes durante el procedimiento arbitral:
A. Sevilla FC
Según el club español, la cláusula 3.2 únicamente podía activarse en el caso de que el jugador fuera “transferido” a un club tercero bajo la firma de un contrato de transferencia y, en este caso, el jugador ejercitó su derecho a la rescisión unilateral del contrato al amparo del Real Decreto 1006/1985. A tal respecto, el Sevilla manifestó que ni hubo negociación con el FC Barcelona, ni firma de contrato de transferencia, ni tampoco prestó su consentimiento a la marcha del jugador, sino que “no tuvo más remedio que aceptar la rescisión”.
El jugador no fue “transferido” al Barcelona en los términos ampliamente aceptados en el mundo del fútbol, y la cláusula de rescisión es una transacción diferente tanto en derecho como en contenido a una “transferencia”. En consecuencia, y no hallándonos ante una transferencia –que es lo que se pactó en el contrato–, la cláusula del sell-on-fee no debe desplegar efectos.
Como era de esperar, el Sevilla se basó en el precedente del caso Keita, en el que se determinó de forma categórica que el ejercicio de la cláusula de rescisión no es una transferencia, en esencia, por la falta de consentimiento por parte del Sevilla FC a la rescisión del contrato de trabajo por parte del jugador.
Finalmente, el Sevilla alegó que el AS Nancy era un importante club europeo, y que debería haber sabido que el término “transferencia” excluye la referencia a las cláusulas de rescisión.
B. AS Nancy
El AS Nancy alegó en primer lugar que la introducción de la cláusula del sell-on-fee en el contrato de transferencia fue esencial y decisiva para que consintiera al traspaso del jugador en las condiciones económicas propuestas por el Sevilla. En este sentido, el contexto de la negociación entre ambos clubes demuestra la importancia para el club francés de beneficiarse de “cualquier ganancia” obtenida por el Sevilla FC por la subsiguiente transferencia del jugador.
La definición de “capital gain” debe incluir el pago recibido por el Sevilla FC por el ejercicio de la cláusula de rescisión, pues únicamente hace referencia a la diferencia entre la cantidad recibida por el Sevilla por la transferencia definitiva del jugador a un club tercero y la cantidad de 5 millones de euros pagados por el Sevilla FC al AS Nancy.
El término “transferencia” debe interpretarse de conformidad con la normativa FIFA y la jurisprudencia de sus órganos decisorios, debiendo excluirse cualquier referencia a la ley española. En este sentido, la jurisprudencia de FIFA es clara: la transferencia de un jugador como consecuencia del pago de su cláusula de rescisión constituye una transferencia a todos los efectos, por lo que si el Sevilla hubiera querido restringir la activación del sell-on-fee excluyéndolo del pago de la cláusula de rescisión, debería haberlo especificado en el acuerdo de transferencia.
El importe de la cláusula de rescisión no guardaba relación alguna con el valor de mercado del jugador al momento de la firma con el Sevilla, por lo que no cabe sino interpretar que ésa es la cantidad que el club hispalense hubiera acordado (consentido) para la marcha del jugador. Adicionalmente, el FC Barcelona no solo pagó la cantidad expresamente establecida en la cláusula de rescisión (35.000.000 €), sino que abonó 910.000 € más de conformidad con la variación del IPC al momento del pago, lo que demuestra que hubo negociación entre el Sevilla FC y el club catalán, extremo éste que excluye el hecho de que el jugador fuera transferido únicamente sobre la base del ejercicio de su cláusula de rescisión.
En atención a todo lo anterior, y dado que el Sevilla tuvo una ganancia –un “capital gain”– como consecuencia de la transferencia del jugador al FC Barcelona, AS Nancy tiene derecho a percibir 3.708.000 €[3], de conformidad con el tenor literal del sell-on-fee.
El fallo del TAS
1. Criterio para la interpretación del acuerdo de transferencia
Según el alto tribunal deportivo, la principal cuestión radica en la interpretación que cabe dar a la cláusula del sell-on-fee, y si la misma debería activarse como consecuencia del pago de la cláusula de rescisión o no.
Para ello, el TAS debe “explorar la verdadera y común intención de las partes” al momento de suscribir el contrato de transferencia, aplicando la normativa FIFA y, subsidiariamente, el derecho suizo.
En este sentido, el laudo hace suya la definición de sell-on-fee establecida en el caso Keita como “mecanismo que tiene la finalidad de proteger al club que transfiere a un jugador a otro club frente a un aumento inesperado del valor de mercado de ese jugador”, en virtud del cual el club vendedor recibe una cantidad adicional en el supuesto de que el jugador sea transferido a un club tercero por una cantidad superior a la que percibió como precio de venta.
2. Aplicación al caso concreto
El Panel arbitral empieza por establecer que el término “transferencia” debe entenderse como el cambio de inscripción del jugador de un club a otro, en línea con la definición del término recientemente introducida al RETJ[4] mediante la Circular FIFA nº 1679, de 1 de julio de 2019. De este modo, el efecto de una “transferencia” es que el jugador deja de ser elegible con un club para serlo con otro y, en esencia, que un jugador sea “transferido” significa que se “mueve” entre dos clubes.
Y si bien lo normal es que una transferencia ocurra como consecuencia de un acuerdo entre dos clubes y el jugador en cuestión, de acuerdo al TAS eso no impide que también pueda ocurrir fuera de este esquema contractual:
At the same time, a transfer of a player can also take place outside the scheme of a contract between the old and the new club, in the event that the player moves from a club to another following the termination of the old employment agreement as a result of (i) its expiration or (ii) its breach. In both cases, the transfer of the player from one club to another takes place without (or even against) the consent of his old club. Therefore, it takes place without a contract, because there is no contract (in a situation in which there is no obligation freely assumed by one party towards the other). In the second case (transfer following a breach), an amount is due to the old club, but cannot be defined as a price paid as a consideration for the consent to the transfer, since it is of a different character and title: it is compensation for the damage caused by the breach.
Una vez sentado lo anterior, el TAS concluye que el tenor de la cláusula objeto de disputa es lo suficientemente amplio como para extenderse a cualquier tipo de transferencia, resultando indiferente que se dé dentro del esquema contractual en que hay acuerdo de las partes o fuera de él, siendo éste el elemento decisivo que diferencia la disputa aquí analizada del caso Keita, en que el elemento generador del devengo del sell-on-fee era específicamente la “reventa” (re-sale) del jugador, y no el más genérico de “transferencia”.
Adicionalmente, según la formación arbitral la definición de “capital gain” únicamente hace referencia a la diferencia entre la cantidad pagada y la cantidad recibida como consecuencia de la transferencia del jugador, por lo que la intención de las partes no fue limitar su aplicación a determinados supuestos, a diferencia del caso Keita:
This point marks a decisive distinction between this case and the dispute decided in the Keita Award, where the triggering element was not in general terms a “transfer”, but specifically a “resale”. This interpretation is confirmed by the definition of “capital gain” in Article 3.2 of the Transfer Contract, which simply makes reference to the difference between the amount paid and the amount received as a result of the Player’s transfer(s), without additional qualification, and appears to correspond to the “real and common intent of the parties”, as it is consistent with the general purpose of sell-on clauses, which, in the absence of specific limitations, call for their application to all cases where the intended purpose (to allow the old club to share the benefit of a subsequent transfer) can be achieved.
Por lo que respecta al argumento del Sevilla FC con relación a la necesidad de que la transferencia del jugador se “firmara” para el devengo de la compensación adicional, el TAS hace suyo el argumento del Juez Único de la Comisión del Estatuto del Jugador en el sentido de que dicho requisito hace referencia al hecho de que la transferencia se concluyera, que fuera definitiva.
Finalmente, el TAS establece que es irrelevante la naturaleza de la cláusula de rescisión bajo la ley nacional española, siendo lo único relevante que con la transferencia del jugador –ya sea mediante acuerdo entre las partes implicadas, o como consecuencia del pago de la cláusula de rescisión– se devenga el sell-on-fee siempre que las partes no excluyan expresamente determinados supuestos, como en el caso Keita.
Conclusiones
Las conclusiones a las que llegamos en nuestro artículo anterior son igualmente válidas una vez analizado el laudo, a saber:
1. A pesar de que el Panel ponga de manifiesto que es irrelevante especular sobre el efecto de la cláusula de rescisión bajo el Real Decreto 1006/1985, parece claro que la tendencia es considerar el movimiento de un jugador mediante el pago de su cláusula de rescisión como una transferencia. Eso no obsta para que siga existiendo cierta inseguridad jurídica sobre su naturaleza (caso Keita).
Ahora bien, si el pago de la cláusula de rescisión devenga o no sell-on-fee deberá determinarse caso por caso atendiendo al redactado de la cláusula en cuestión y a la verdadera intención de las partes.
2. A nuestro juicio la más importante: este litigio se podría haber evitado de forma muy sencilla si las partes hubieran indicado de forma clara en el contrato si el sell-on-fee se devengaba también en caso de pago de cláusula de rescisión o no, tan fácil como eso.
Si la intención del Sevilla era excluir el devengo del sell-on fee por pago de la cláusula de rescisión, así debería haberlo hecho constar en el contrato -máxime teniendo en cuenta el precedente del caso Keita– y no dejarlo a la suerte de que el TAS interpretara el término “transferencia”. O, en su defecto, podría haber redactado la cláusula en exactamente los mismos términos que en el caso Keita (“re-sale” vs. “transfer”).
Por su parte, si la lógica intención del AS Nancy era que el sell-on-fee se devengara por el pago de la cláusula de rescisión, también deberían haberse asegurado de que constara de forma expresa en el contrato, siendo (o debiendo ser) plenamente conscientes de que esta figura existe en España y de los problemas que ya les generó a sus compatriotas del Lens.
3. Finalmente, merece la pena detenerse en la composición de la formación arbitral y compararla con la del caso Keita.
Curiosamente dos de los tres árbitros repetían: el Presidente del Panel en ambos casos fue el mismo (Prof. Luigi Fumagalli), y el AS Nancy escogió al mismo árbitro que escogió el RC Lens en el caso Keita a pesar de haber perdido el caso. Sorprendentemente el Sevilla escogió a un árbitro distinto pese a tener un precedente a su favor.
La pregunta resulta obvia: ¿por qué no escogió el Sevilla al mismo árbitro que tan buen resultado le dio con Keita? ¿Hubiera sido distinto el fallo del TAS? Nunca lo sabremos, pero el devenir del caso nos hace reflexionar nuevamente sobre la importancia de la elección del árbitro.
Xavi Fernández, Football Legal Advisor
27 de abril de 2020
[1] CAS 2010/A/2098 Sevilla FC v. RC Lens.
[2] Ya que no disponíamos en ese momento del laudo arbitral.
[3] Resultantes de aplicar el 12% acordado entre las partes a la diferencia entre esa ganancia de 35.910.000 € y los 5 millones de euros ya abonados por el Sevilla.
[4] Definición 21 RETJ: “21. Transferencia internacional: traslado de la inscripción de un jugador de una asociación a otra asociación”.
Desde
que el pasado mes de marzo se acordara la suspensión de todas las competiciones
futbolísticas, el mantra defendido por todos los estamentos, nacionales e
internacionales, es que hay que terminarlas “sea como sea”, sin importar el
cómo ni el cuándo: a puerta cerrada, en noviembre o en enero del año que viene.
Y
este mensaje ha ido calando hasta convertirse en una suerte de verdad oficial
que nadie se atreve a cuestionar, como si no hubiera alternativa posible. Pero,
¿y si la hay? ¿Y si reanudar las competiciones no es ni la única ni la mejor
solución posible?
Vaya
por delante que, desde un punto de vista egoísta, mi posición como abogado del
fútbol obviamente es que la competición empiece ayer, porque al igual que la
gran mayoría de españoles, la actual situación está teniendo un claro impacto
negativo en mi actividad profesional.
Pero
tras mucho valorarlo, y a la vista de cómo se están desarrollando los
acontecimientos, honestamente creo que el “sea como sea” en un error, que no se
dan las mínimas condiciones necesarias para que la competición se reanude, y
que la mejor y más justa decisión sería anularlas todas y repetirlas desde
el principio el año que viene.
Cinco son las razones de peso que, a mi entender, justificarían la adopción de esta medida:
1. Sanitarias
En primer lugar, hago mías las palabras del presidente de la FIFA, Gianni Infantino, cuando recientemente dijo que “ningún partido vale más que una vida”.
Doy
por sentado que si se reanudan las competiciones es porque las autoridades
sanitarias han dado su visto bueno a que los partidos pueden disputarse con total
garantía si bien, desde mi más profunda ignorancia sobre el tema, me parece
que el riesgo de contagio va a seguir existiendo, por lo menos a corto plazo.
Y
sólo la mera posibilidad de que alguna persona se contagie (ya no digo
fallezca) o contagie a otras por iniciar las competiciones antes de tiempo
debería ser motivo más que suficiente para plantearse seriamente si es el
momento adecuado.
LaLiga,
por su parte, ha desarrollado un protocolo de seguridad de 23 (!!) páginas con
unas medidas tan estrictas como difíciles de cumplir. Pero más allá de su
observancia (en especial por los clubes más modestos), la sensación que le
queda a uno cuando las lee es ¿de verdad esnecesario someter a
futbolistas, cuerpo técnico, personal de club, medios de comunicación,
familiares, etc. a todas esas exigencias? ¿no estaremos forzando demasiado la
situación y corriendo riesgos innecesarios?
Si
algo he aprendido estos años es que las cosas no hay que forzarlas, porque
cuando lo haces, por regla general es porque no tienen que ser, y aquí es
evidente que se está forzando a todo el mundo a volver a competir cuanto antes.
Adicionalmente
a todas las medidas de protección relativas al coronavirus, la salud de los
futbolistas también puede verse afectada al tener que jugar en pleno verano,
con altas temperaturas y condiciones de humedad, incluso aunque se haga de
noche. Si a eso le añadimos el hecho de que tendrán que jugar partidos cada
tres días para poder terminar la competición a tiempo, el riesgo de sufrir
lesiones aumenta considerablemente.
Y
por último hay un tema no menos importante, que creo que está perdido de
antemano: el de la imagen. Si el fútbol muchas veces se ha visto como un sector
privilegiado de nuestra sociedad, creo que en nada va a ayudar a revertir esa
impresión el que se permita a los clubes de 1ª y 2ª jugar al fútbol -un deporte
por esencia de contacto-, mientras a los demás ciudadanos se nos obliga a
seguir confinados, a guardar dos metros de distancia de seguridad con cualquier
persona en la calle o a salir a correr con mascarilla.
¿Por qué no esperar a que empiece el fútbol cuando todos, profesionales o aficionados, podamos practicar deporte en las mismas condiciones?
2. De integridad
Salud
aparte, el primer argumento empleado para justificar la reanudación de la competición
es el de salvaguardar su bien más preciado: la integridad. Esto es, que la competición
necesariamente debe empezar y acabar con unas mismas reglas y condiciones.
O dicho de otra manera, no vale cambiar las reglas a mitad de partido.
Pero
vamos a ser claros: la competición no se va a reanudar, la competición ha
terminado, y cuando antes aceptemos eso mejor para todos. La integridad de
esta temporada se ha visto afectada de forma tan grave que no queda más remedio
que anularla, pues continuarla sería un fraude deportivo en toda regla.
Si finalmente los equipos vuelven a jugar (ya se está hablando para mediados de junio), no será la continuación de la Liga, será una competición completamente distinta, una nueva Liga de sólo 11 jornadas. Y lo será porque las condiciones no serán ni medianamente parecidas a las que se dieron cuando se jugó el último partido en marzo, entre otras cosas por estos tres motivos:
a.El estado de los jugadores: Los jugadores no están en el mismo estado físico que antes del parón. En junio habrán pasado más de tres meses desde que se decretó la suspensión, y cualquier persona que haya practicado deporte sabe que su estado de forma no es el mismo al iniciar la temporada (tras un parón tan largo) que tras treinta partidos de competición, cuando estás en pleno pico de forma.
No sólo
el estado físico será distinto, es evidente que muchos de ellos no estarán en
el mismo estado mental, sobre todo aquellos que hayan tenido la desgracia de
perder a seres queridos por culpa del virus. Y no sabemos tampoco cómo les
puede afectar el hecho de jugar sin tener la certeza de si pueden contagiarse o
no, por más medidas de seguridad que se adopten por parte de LaLiga.
Y a nivel colectivo, es una realidad que los equipos tampoco serán los mismos que cuando se disputó la jornada 27. Los equipos venían con unas dinámicas (ganadoras y perdedoras) que se han esfumado. Habrá equipos que estaban prácticamente desahuciados a los que el parón les habrá venido fenomenal, y otros a la inversa, y eso es tergiversar la competición.
b.Jugar a puerta cerrada: Si la competición se reanuda, con total seguridad los partidos deberán jugarse a puerta cerrada, y ese es un elemento de vital trascendencia. La ausencia de público en las gradas es un factor tan determinante que, a mi juicio, desvirtúa por completo lo que queda de campeonato.
Por poner un ejemplo, no es lo mismo ir a jugarte el descenso (o las clasificaciones europeas) a un Bernabéu, Camp Nou o Wanda lleno a rebosar de público, con la presión que esos estadios ejercen, que vacío, y el equipo que vaya ahora estará en unas condiciones claramente más ventajosas que sus rivales directos que han jugado sus partidos con público en las gradas.
c.El calendario. Las prisas por acabar la competición cuanto antes (“sea como sea”), obligará a los equipos a jugar partidos cada 72 horas, incluso se hablaba de la posibilidad de cada 48 horas, aunque parece que esta última opción está felizmente descartada.
Salvo
los grandes, la inmensa mayoría de equipos no están acostumbrados a jugar
partidos cada tres días. Esta modificación del calendario supone una ventaja
competitiva de los grandes frente al resto, habituados a jugar sólo un partido a
la semana, y un nuevo cambio a las reglas pactadas al inicio de la competición.
Como
vemos, no se dan las condiciones necesarias para que la competición pueda
reanudarse porque su integridad se ha visto claramente comprometida, y cuando
eso ocurre la única solución deportivamente justa es anular la temporada
y repetirla de nuevo la temporada que viene.
Y
una vez anulada en modo alguno cabe proclamar vencedores, descendidos o
clasificados para Europa con la actual clasificación, pues queda un tercio de
competición por disputarse (11 jornadas en Primera y Segunda, más Play-off de
ascenso), y, como acertadamente decía “El Sabio” Aragonés, las ligas se deciden
en los últimos diez partidos.
¿Alguien
entendería que se proclamara campeón de un maratón al atleta que pasó primero
por el km. 30? ¿O que se declare vencedor del Tour al que iba líder en la etapa
14 cuando aún quedan por disputarse los Pirineos y la contrarreloj individual
decisiva? Pues lo mismo pasa aquí, por eso resulta más incomprensible que quien
más debe velar por la integridad de la competición haga propuestas como las que
hemos leído estos días sobre cómo terminar la 2ªB y la Tercera División, o la
proclamación provisional de clasificados para competiciones europeas el año que
viene con la vigente clasificación de la Liga Santander.
Habrá
quien alegue que no es justo terminar la competición, que qué pasa con aquellos
equipos que están ahora en posición de Champions o de subir a Primera. La
justicia en el deporte sólo se gana cuando se termina la competición,
cuando se cruza la meta, cuando tocas primero la pared, cuando metes el punto
definitivo.
Y, a mi entender, a día de hoy nadie se ha ganado el derecho a nada, ni a competir en Europa, ni a descender ni a subir a Primera y, en consecuencia, nadie podría reclamar nada, tampoco ante los Tribunales, ya sean ordinarios o deportivos.
3.Económicas
Pero si de hablar
claro se trata, la integridad de la competición pasa a ser un argumento
secundario frente al verdadero motivo que subyace a la decisión de continuar la
competición “sea como sea”: el económico.
Nos guste o no, hace
mucho que el fútbol dejó atrás su romanticismo y se convirtió en una verdadera
industria del entretenimiento que mueve miles de millones de euros cada año. Y
ahí radica el quid de la cuestión. Se alega, no sin razón, que la anulación de
las competiciones supondría pérdidas millonarias, y creo que esto es muy fácil
de comprender, porque es exactamente la misma situación que estamos sufriendo todos
los negocios de este país, cada uno en su medida.
La patronal estima en 678,4 millones de euros el impacto negativoque
supondría el fin de la competición de Primera (610,9) y Segunda (67,5). De
ellos, 549 millones corresponden a los ingresos de televisión, 88 a los abonos
y 41,4 a las taquillas.
Dado que los
partidos serán a puerta cerrada, las pérdidas de los abonos y taquillas son
irrecuperables, se reanude o no la competición. Así que sólo quedarían las
pérdidas correspondientes a los derechos de televisión, que suponen el 80% del
total.
El gran talón de
Aquiles del fútbol profesional es su alta dependencia de esos derechos, que
para algunos clubes supone hasta el 90% de su presupuesto anual. Eso no pasa en
ningún otro negocio (o diría que en pocos), y que tu supervivencia dependa
exclusivamente de que no te falle un único proveedor supone un riesgo altísimo,
como estamos viendo estos días.
Pero, irónicamente,
esta debilidad de los clubes puede ser al mismo tiempo su tabla de salvación por
una sencilla razón: clubes y operadores se necesitan mutuamente. Los
clubes necesitan el dinero de las televisiones para mantener los altos salarios
de sus jugadores y poder seguir fichando, y éstas a su vez necesitan ligas
fuertes, con grandes equipos y con los mejores jugadores, porque de lo
contrario ese producto por el que tanto han pagado se devalúa y, si eso pasa,
muchos aficionados no estarán dispuestos a pagar la suscripción al Bein o al
Movistar de turno, y menos ahora que las familias van a mirar todos los gastos
con lupa.
En otro orden de
consideraciones, no paran de llegar mensajes apocalípticos de que la
cancelación de las competiciones supondría una “avalancha de demandas” por
parte de los operadores. A mí personalmente me cuesta creerlo, pienso que al
final del día todo se reduce a un tema de pura negociación, en el que ambas
partes tienen que ser conscientes de que deben perder ahora si quieren
seguir ganando juntos por muchos años en el futuro. En el actual escenario,
¿por qué no plantear a las teles que paguen parte de lo pendiente por esta
temporada, aunque no finalmente se juegue, y que lo restante se deduzca de los
pagos acordados para los siguientes años, por ejemplo? Si se está haciendo en
otros sectores, ¿por qué no en el fútbol?
Y no perdamos de
vista la parte positiva de esta situación, que siempre la hay porque, como
suele decirse, toda crisis trae consigo oportunidades. En este sentido, y
siempre que, como digo, las teles ayuden a minimizar las pérdidas de los
clubes, podemos estar ante una magnífica ocasión para que el fútbol se reordene
y vuelva a parámetros normales en lugar de la espiral de cifras astronómicas en
que hemos vivido en los últimos años.
Y
luego hay otra consideración que nadie parece estar teniendo en cuenta. Si esta
temporada se termina “sea como sea”, es bastante probable que la que viene no
será una temporada normal. Igual tenemos que plantear una Liga a una sola
vuelta, o Champions sin fase de grupos, para que dé tiempo a que se celebre la
Eurocopa de 2021. A estas alturas nadie lo tiene claro.
Y si hacemos una Liga a una vuelta, entonces las televisiones querrán pagar el 50% de lo acordado, pues el producto contratado se reduce a la mitad, de 38 a 19 partidos. Entonces qué es mejor, ¿perder el 30% de los ingresos hoy o el 50% mañana? ¿asumir que esta temporada tiene que anularse, pero tener una temporada completa el año que viene, o tener dos malas temporadas?
4.Jurídicas
La
cancelación de las competiciones en este momento también traería consigo otra
ventaja que no se valora lo suficiente, y es que, en un momento de
incertidumbre como el actual, aportaría seguridad jurídica, evitando así
multitud de pleitos futuros a todas las partes, con el ahorro de costes que
ello supone.
Todas
las dudas sobre qué pasa con los contratos de los jugadores a 30 de junio
desaparecerían. Ya no sería necesario negociar para prorrogar esos contratos o
las cesiones, ni modificar la normativa federativa deprisa y corriendo. Tampoco
haría falta modificar los periodos de fichajes, ni la duración de las
temporadas.
Se
ahorraría muchísimo tiempo y energía en las cientos de reuniones que los grupos
de interés están llevando a cabo planteando todos los escenarios posibles para
acabar la competición “sea como sea”, redactando protocolos de seguridad
asfixiantes, modificaciones reglamentarias de última hora, negociando
modificaciones contractuales…
Personalmente creo que cuanto antes aceptemos la situación y centremos nuestras energías y esfuerzos en trabajar en la temporada 2020/2021 mejor para todos. Anulemos la temporada ahora, no pasa nada, y que a partir del 1 de julio se permita a los clubes fichar de nuevo, aunque sean cambios de cromos o cesiones gratuitas, y así se genere expectativa e ilusión en la gente de cara a la próxima temporada. Miremos adelante en lugar de empecinarnos con el presente.
5.El mensaje
El
último gran argumento que se utiliza por la industria es que, si volviera el
fútbol a las casas, aunque sea a puerta cerrada, eso daría esperanzas a la
gente, porque significaría que se está volviendo a la normalidad.
¿Pero
yo me pregunto, qué normalidad hay en celebrar partidos a puerta cerrada?
¿Tiene sentido proyectar películas en cines vacíos? ¿O representar obras de
teatro sin público en la platea?
Con
el fútbol pasa exactamente lo mismo, el fútbol a puerta cerrada (y con
todos encerrados en casa) no es fútbol, porque su razón de ser está
precisamente en el espectador, en el aficionado, y en poder compartirlo con los
tuyos.
Porque,
¿de qué me sirve que mi equipo juegue si no puedo celebrar los goles con mis
compañeros de tribuna o abrazarme en el bar con mis amigos?
¿De
qué me sirve que mi Mallorqueta (ojalá) consiga la permanencia en Primera si
luego no voy a poder celebrarlo con miles de aficionados en la Plaza de las
Tortugas? Y a esos aficionados del Athletic y la Real, ¿de qué les sirve ganar
una Copa histórica si no van a poder presenciar el momento?
¿De
qué sirve reanudar la competición si cientos de aficionados de este país
(médicos, enfermeros, policías, etc.) no tienen tiempo ni de mirar la tele,
porque se están dejando la piel para salvarnos la vida a los demás, y otros
tantos porque están ingresados debatiéndose entre la vida y la muerte?
¿De
qué le sirve ahora el fútbol a esas decenas de miles de familias de este
país que no van a poder celebrar un gol con sus abuelos, padres, hermanos o
hijos fallecidos?
Seamos
responsables y no vendamos normalidad donde no la hay por ningún lado.
Demos tiempo a que la gente se recupere, a que sane y recobre la alegría (y el
bolsillo), pero no impongamos una falsa sensación de normalidad deprisa y
corriendo, “sea como sea”.
Y
para mí lo más importante por encima de cualquiera de los otros cuatro motivos:
en estos momentos históricos de crisis que nos ha tocado vivir, los mensajes
son más importantes que nunca. Y el mensaje que el fútbol está trasladando al
aficionado es que no te necesito para nada, no eres importante, el show
puede seguir perfectamente sin ti, lo único que me preocupa es cobrar de las
teles y perder el menor dinero posible, ya luego si eso te preguntaré qué tal
estás y si te vas a abonar el año que viene.
Y
esto es precisamente lo último que necesita la gente. El aficionado no sólo
quiere escuchar la frase tan manida estos días de que “esto lo vamos a superar juntos”,
tiene que saber que es verdad. Necesita sentirse arropado, querido, escuchado,
necesita saber que su club no le va a dejar tirado en el momento más difícil
que a muchos nos ha tocado vivir. Hoy, más que nunca, se necesitan hechos y no
palabras que se las lleve el viento.
Sé
que muchos me tacharán de idealista, iluso o incluso ignorante, pero creo que
el fútbol está ante una oportunidad histórica para dar un paso al
frente, para decirle al aficionado “sé que lo estás pasando muy mal, pero no te
preocupes, porque no vamos a empezar sin ti. Compartimos tu sufrimiento, que
también es el nuestro, y por eso no jugaremos hasta que tú no estés en tu estadio,
en tu casa. Porque tú eres nuestra única razón de ser, y sin ti nada de esto
tiene sentido”.
El
fútbol seguirá existiendo sólo si existe el aficionado. Y ahora mismo, lo que
el aficionado necesita escuchar, simple y llanamente, es #YOSINTINOJUEGO.
Es práctica recurrente entre clubes a la hora
de acordar la transferencia de un jugador que, sin perjuicio de la
contraprestación económica fija acordada, se incluya en el contrato una participación
(o “sell-on-fee”) que deberá abonar el club comprador (A) a favor del club
vendedor para el caso de una futura transferencia de dicho jugador a un club
tercero.
Esa participación suele consistir en un
porcentaje sobre el importe total del precio de venta, o bien sobre el que
resulta de deducir de ese precio el importe previamente abonado por el club
comprador A (es decir, sobre la plusvalía obtenida por dicho club con la compraventa
del jugador).
El problema surge cuando esa transferencia
ocurre como consecuencia del pago de la cláusula de rescisión establecida en el
contrato laboral del jugador con el club y no en el marco normal de una
transferencia, en la que hay un acuerdo de voluntades expreso entre los dos clubes
implicados y el propio jugador.
En este sentido, el pasado jueves el AS Nancy hizo oficial en su página web[1] el fallo del Tribunal Arbitral del Deporte (“TAS”) por el que el Sevilla FC ha sido condenado a pagar al club francés la suma de 3.708.000 € con ocasión de la transferencia del jugador Clément Lenglet al FC Barcelona, después de que el club catalán abonara la cláusula de rescisión del jugador.
Esta decisión es relevante por cuanto
resuelve en sentido contrario a un precedente prácticamente idéntico, con los
mismos clubes implicados (Sevilla y FC Barcelona), un pago de rescisión por en
medio y un club francés como reclamante de la plusvalía: el caso Keita.
En el presente artículo vamos a analizar los motivos que, presumiblemente (toda vez que no hemos tenido acceso al laudo arbitral), han llevado al TAS a contradecir el criterio del Panel del caso Keita, y también veremos cómo no es la primera vez que dos formaciones arbitrales distintas fallan en sentido opuesto en casos idénticos.
1. Con carácter previo, ¿qué es una transferencia?
Puede parecer una pregunta obvia, incluso ridícula a estas alturas, pero lo cierto es que hasta el pasado 1 de octubre de 2019, en que entraron en vigor las nuevas modificaciones al Reglamento FIFA sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores[2] (“RETJ”), no contábamos con una definición reglada de lo que era una transferencia.
Desde esa fecha, y según se recoge en el apartado
de definiciones del RETJ, por “transferencia” debe entenderse:
“21. Transferencia
internacional: traslado de la inscripción de un jugador de una asociación a
otra asociación.
22. Transferencia
nacional: cambio de un jugador de un club de una asociación para jugar en un
club nuevo y diferente de la misma asociación”
Ante una ausencia formal de definición, el concepto de transferencia había venido siendo desarrollado jurisprudencialmente tanto por los órganos decisorios de la propia FIFA[3] como por el TAS[4], concluyendo que cuatro son los elementos que configuran una transferencia:
El consentimiento del
club anterior para terminar anticipadamente el contrato;
El consentimiento y
el ánimo del nuevo club para adquirir los derechos del jugador;
El consentimiento del
jugador para cambiar de club; y
El precio de la
transacción.
En atención a lo anterior, sólo cuando concurren de forma cumulativa estos cuatro requisitos estaríamos en presencia de una transferencia en los términos del RETJ, con las consecuencias que de ello se derivan a efectos del devengo del mecanismo de solidaridad y las plusvalías contractualmente acordadas.
2. El caso Keita (CAS 2010/A/2098 Sevilla FC v. RC Lens[5])
En verano de 2007, el Sevilla fichó al
jugador Seydou Keita proveniente del RC Lens por una cantidad de 4 millones de
euros. Adicionalmente, los clubes acordaron que, en caso de una futura
transferencia del jugador, el club francés tendría derecho a percibir un 10% de
la plusvalía obtenida por el club hispalense si la venta se acordaba entre 4 y 8
millones de euros, y del 15% si era por encima de los 8 millones de euros.
Por su parte, y al amparo de lo establecido en el art. 16.1 del RD 1006/1985[6], jugador y club acordaron en el contrato laboral una cláusula de rescisión de 14 millones de euros si el jugador rescindía unilateralmente antes del 15 de febrero de 2009, reduciéndose a 10 millones si la rescisión se producía en una fecha posterior.
En mayo de 2008, el jugador informó mediante
carta al Sevilla que rescindía su contrato y depositó en la sede de LaLiga los 14
millones contractualmente acordados para poder fichar por el FC Barcelona. Acto
seguido, el Lens reclamó al Sevilla el 15% de la plusvalía acordada, a lo que
el Sevilla se opuso.
Ante esta negativa, el Lens demandó al Sevilla ante la FIFA y el 9 de diciembre de 2009 el Juez Único de la Comisión del Estatuto del Jugador condenó al Sevilla a pagar al club francés la suma de 1.300.000 euros en concepto de plusvalía por la transferencia de Keita al FC Barcelona, y ello por entender que el pago de la cláusula de rescisión debía ser considerada como una transferencia a los efectos del RETJ[7].
No conforme con dicha resolución el Sevilla apeló
al TAS, el cual revocó el fallo de FIFA al considerar que, contrariamente a lo
defendido por el Juez Único, no nos hallábamos ante una transferencia, y ello
sobre la base del siguiente argumento:
“In this regard, the Panel notes that the termination of the
Employment Agreement was the result of the exercise of a statutory right of the
Player. The right of the Player to put an end to the Employment Agreement, and
the corresponding obligation to pay an indemnity, was based on the law (the
Real Decreto 1006/1985) and not on the Employment Agreement itself, whose limited
purpose was to define, in the Indemnification Clause, the measure of the
indemnity due under the law. In other words, the Player’s release from the
Employment Agreement was not effected by Sevilla, but by operation of the law. Sevilla
did not consent to the early termination of the Employment Agreement: it
was obliged to “tolerate” it, as imposed by the law. Sevilla, actually,
stipulated in the Indemnification Clause the amount to be paid by the Player in
the event of exercise of the statutory right of termination. But the claim for
such payment would have existed irrespective of the Indemnification Clause, and
cannot be regarded to refer to a consideration for the grant of a (termination)
right to the Player (…).
(…) the transfer of the Player occurred outside any contractual scheme.
It did not even follow a breach of contract, because the Player exercised a
statutory right to terminate his contract of employment; but still took place regardless
of Sevilla’s consent (…).
In summary and conclusion, failing a consensual termination of
the Employment Agreement, the transfer of the Player from Sevilla to Barcelona
cannot be equated to a “sale” of the Player. As a result, it appears to fall
outside the scope of the Sell-On Clause that, failing an additional
specification, does not cover, through the reference to “resale”, transfers
made on the basis of the mechanism provided by the Real Decreto 1006/85”.
Como vemos, la decisión pivota en torno a un elemento esencial: la falta de consentimiento del Sevilla, en cuya ausencia el Panel concluye que no estamos ante una transferencia. Y no existiendo transferencia en los términos del RETJ, no nace la obligación de pagar el “sell-on-fee”.
3. El caso Zárate I (CAS 2011/A/2356 Lazio S.p.A. v. CA Vélez Sarsfield & FIFA)
Si bien en este supuesto no nos hallamos ante
el pago de una cláusula de rescisión, traemos a colación este laudo porque
guarda ciertas similitudes con el caso Keita y, sobre todo, porque incide de
nuevo sobre el elemento central del consentimiento.
Mauro Zárate, jugador argentino formado toda
su carrera en Vélez Sarsfied, fichó en 2007 por el club catarí Al Sadd,
acordando ambas partes que el jugador podía rescindir el contrato de forma anticipada
y sin justa causa previo pago de una compensación de 20 millones de euros.
En 2009 el jugador fue cedido a la Lazio,
donde el jugador quiso quedarse, por lo que, amparándose en la cláusula X3 del
contrato, envió comunicación al Al Sadd informando que rescindía de forma
unilateral su contrato. Tan sólo un día después de que el jugador firmase un
contrato de trabajo por cinco años, la Lazio pagó al Al Sadd la suma de 20
millones de euros.
Poco después, Vélez –recordemos, club
formador del jugador– reclamó a la Lazio el pago del mecanismo de solidaridad
sobre esos 20 millones, a lo que los italianos se opusieron. La Cámara de
Resolución de Disputas de FIFA dio la razón a Vélez y condenó a la Lazio a
pagarles la solidaridad reclamada, decisión éste que fue posteriormente
confirmada por el TAS.
El Panel no tuvo en consideración las
alegaciones del club italiano de que nos hallábamos ante otro caso Keita: que
no había existido una transferencia sino una rescisión unilateral del contrato
por parte del jugador, que Al Sadd nunca consintió la marcha de Zárate y que, por
consiguiente, al no existir transferencia no debía pagarse la solidaridad.
No existiendo dudas sobre la concurrencia del
precio de la transacción (20 MM €), del consentimiento del nuevo club (Lazio)
de adquirir al jugador ni del de éste de unirse definitivamente a su disciplina,
el TAS se centra nuevamente en el elemento clave del consentimiento para acabar
concluyendo que en este caso sí nos hallamos ante una transferencia:
“The consent of the club of origin (Al Sadd) indeed existed, it not
being sustainable to state that Al Sadd had not contractual role in this story.
From the very moment in which Al Sadd accepted to include Clause X3 in the
Contract it was undoubtfully consenting and admitting that the Player could
leave Al Sadd to join another club upon Al Sadd’s receipt of compensation of EUR
20.000.000. This is to be understood as a consent rendered in advance,
which in the Panel’s view is legally feasible. The proceedings started by Al
Sadd against Lazio do not hinder, in the Panel’s view, the clear existence of
such consent appearing from the wording of Clause X3 of the Contract (...)
The Panel is therefore convinced that the above-described transaction
should properly be considered as a transfer in the sense of Article 21 and Article 1 Annex 5 of the FIFA RSTP. The
fact that this transaction is not identical to the typical or common pattern of
transfer (in which the wills and consents of all the parties are declared in
the same act by signing a written agreement) does not mean at all that it
should not be considered a transfer it the basic elements constituting a
transfer concur. In this respect, the Panel shall mention that CAS, in the
award 2010/A/2098 has expressly recognised that “a transfer of a player can
also take place outside the scheme of a (“sale”) contract (…)”. In the Panel’s view the reality and the substance of the
transaction shall prevail on discussions about forms or schemes of transfers,
especially when the FIFA provisions do not impose such schemes or forms for the
payment of the solidarity contribution”.
Como vemos, el TAS estableció que la fijación
de cualquier tipo de cláusula que permita al jugador rescindir su contrato
previamente a su expiración debe entenderse como un consentimiento
anticipado otorgado por el club al jugador en un momento previo a la
ejecución de un ulterior traspaso y, en consecuencia, siempre y cuando estén
presentes los otros tres elementos, nos hallaremos ante una transferencia a
todos los efectos.
Asimismo, el Panel puso de manifiesto que no es necesario que el acuerdo de voluntades se de en un mismo momento mediante la firma de un contrato, sino que una transferencia puede darse también fuera de ese esquema, siempre que concurran los cuatro elementos definitorios de toda transferencia.
4. El caso Zárate II (CAS 2016/A/4585 Lazio S.p.A. v. Al Sadd SC[8])
Tras recibir el anterior laudo arbitral, la
Lazio reclamó a Al Sadd el reembolso del mecanismo de solidaridad que se vio
obligado a pagar a Vélez.
Y aquí es cuando viene la sorpresa con
mayúsculas: de forma totalmente contraria a la posición sostenida por el Panel
de Zárate I, esta nueva formación arbitral considera que Al Sadd en ningún
caso consintió la rescisión del contrato por parte del jugador, por lo que,
al faltar uno de los requisitos necesarios para entender que nos hallamos ante
una transferencia, no debería haberse pagado la contribución de solidaridad y,
en consecuencia, no cabe el reembolso solicitado por la Lazio.
En este sentido, el TAS determinó que la
cláusula del contrato entre Zárate y Al Sadd únicamente establecía la cantidad
a pagar en caso de rescisión unilateral por parte del jugador pero que no
podía interpretarse como un consentimiento anticipado para la rescisión del
contrato o como un precio de transferencia acordado de forma previa.
Como vemos, dos Panels distintos y dos conclusiones totalmente antagónicas sobre unos mismos hechos.
5. El caso Lenglet
Clément Lenglet fichó por el Sevilla en enero
de 2017 procedente del AS Nancy a cambio de 5 millones de euros. Adicionalmente,
las partes acordaron que el club francés tendría derecho a recibir un 12% de la
cantidad que recibiera el Sevilla por la futura transferencia del jugador a un
club tercero.
En un movimiento idéntico al de Keita once
años antes, en julio de 2018 el jugador depositó en la sede de LaLiga los 35
millones de euros de su cláusula de rescisión para fichar por el FC Barcelona, e
inmediatamente después el AS Nancy procedió a reclamar su participación del
12%.
Como era de esperar la historia se repitió, y
en primera instancia FIFA falló a favor del club francés, condenando al Sevilla
a abonar ese 12% por entender que sí hubo transferencia al Barça. El Sevilla recurrió
al TAS y seguramente hizo valer el precedente del caso Keita como uno de los principales
argumentos de defensa, pero en esta ocasión sin éxito.
Sin haber podido tener aún acceso al laudo, a la luz del comunicado oficial del AS Nancy, parece razonable pensar que el TAS ha seguido la tesis repetidamente sostenida por FIFA, y ha entendido que el pago de la cláusula de rescisión sí es una transferencia y que sí existe consentimiento del club de origen al haber acordado la indemnización a pagar por el jugador en caso de ejercitar su derecho a la rescisión unilateral reconocido por el artículo 16.1 del RD 1006.
6. A modo de conclusión
Cuatro son las principales conclusiones que, a nuestro juicio, cabe extraer de esta interesante historia.
1.- La primera, la inseguridad jurídica que existe sobre la naturaleza y el tratamiento que cabe dar a las cláusulas de rescisión en España, aunque parece que se impone la tendencia a considerarlas como una transferencia.
A
nuestro parecer, la clave para determinar si existe consentimiento y, por lo
tanto, transferencia, no depende tanto de si el pago de la cláusula supone el
ejercicio por el jugador de un derecho estatutariamente reconocido, sino de que
se le ponga precio o no a la cláusula de rescisión.
Si
las partes no dijeran nada en el contrato respecto a la cláusula y el jugador
rescindiera de forma unilateral (dejando a la jurisdicción laboral la fijación
de la indemnización a favor del club), es evidente que el club no estaría
prestando su consentimiento a esa rescisión anticipada sino que, como
acertadamente indicaba el Panel del caso Keita, estaría “obligado a tolerarla”
por efecto de la Ley.
Pero desde el mismo momento que el club negocia con el jugador y ambas partes de mutuo acuerdo le ponen precio a esa cláusula (llámesela cláusula de rescisión, cláusula penal, o cláusula indemnizatoria de daños y perjuicios), es incuestionable que el club está consintiendo anticipadamente que el jugador pueda irse, aún sin justa causa, siempre que pague esa cantidad compensatoria. Y existiendo consentimiento, no cabe sino concluir que hay transferencia.
2.- Que un litigio como éstos es muy fácilmente evitable, bastando con indicar de forma clara en el contrato de transferencia si el “sell-on-fee” se devenga también en caso de pago de cláusula de rescisión o no.
Sin tener acceso al contrato suscrito entre el Sevilla y el AS Nancy, resulta cuanto menos sorprendente que el Sevilla no adoptara las medidas oportunas para no verse envuelto en un caso idéntico al de Keita en tan poco espacio de tiempo.
3.- Que el TAS es un órgano totalmente independiente y que no se ve vinculado por una jurisprudencia anterior, lo que refuerza la importancia del Panel que te toque en suerte y de elegir bien al árbitro. Aquí será curioso ver si en el caso Lenglet el Sevilla eligió al mismo árbitro que en el caso Keita o no.
4.- Y cuarta y última, lo mucho que echábamos de menos esto, y la falta que nos hace dejar de hablar de virus.
[6] Art. 16.1 Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales: “La extinción del contrato por voluntad del deportista profesional, sin causa imputable al club, dará a éste derecho, en su caso, a una indemnización que en ausencia de pacto al respecto fijará la Jurisdicción Laboral en función de las circunstancias de orden deportivo, perjuicio que se haya causado a la entidad, motivos de ruptura y demás elementos que el juzgador considere estimable. En el supuesto de que el deportista en el plazo de un año desde la fecha de extinción, contratase sus servicios con otro club o entidad deportiva, éstos serán responsables subsidiarios del pago de las obligaciones pecuniarias señaladas”.
[7] “18. (…) the Single Judge decided that in the present case, the activation of the relevant contractual clause by the player S. (cf. clause 2 of the appendix to the employment contract concluded between the Respondent and the player), bearing in mind that the sum in question, EUR 14,000,000, was voluntarily borne by Barcelona, has to be considered a transfer agreed between the Respondent and Barcelona in the sense of clause 2.2.4 of the transfer agreement signed by and between the Claimant and the Respondent. The Single Judge underlined that the fact that said compensation for termination was provided for in the relevant employment contract, as mentioned in art. 17 of the Regulations, does not alter the interpretation of the facts in the present case.
19. The Single Judge thus took the view that the specific circumstances
of this matter are tantamount to a transfer agreed between Sevilla, the player
and Barcelona and that therefore, clause 2.2.4 of the Protocole signed by the
Claimant and the Respondent was applicable in this case considering the present
specificities”.
[8] Laudo no publicado en la base de datos del TAS.
Toni Roca ha sido nuevamente entrevistado en el programa El Transistor, de Onda Cero, para analizar las consecuencias del COVID-19 en los contratos de los futbolistas que acaban el próximo 30 de junio y las implicaciones de los ERTEs.
Toni Roca ha sido entrevistado en el diario 20 minutos para analizar el impacto del COVID-19 en el fútbol.
Concretamente, Toni ha analizado las consecuencias económicas a las que deberán hacer frente los clubes y cuáles son sus opciones para intentar paliar al máximo los efectos de la pandemia.
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