El pasado 4 de diciembre de 2018 la Presidenta del Consejo Superior de Deportes (“CSD”) emitió una importante decisión en el marco del asunto R23/18 por la que vuelve a poner de manifiesto la inaplicación en España del artículo 19 del Reglamento FIFA sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores (“RETJ”), relativo a la inscripción de menores de edad con ocasión de transferencias internacionales.
Esta nueva decisión viene a consolidar cierta jurisprudencia del CSD, que ya tuvo ocasión de pronunciarse al menos en dos ocasiones previas: Decisión de 17 de marzo de 2016, asunto R02/16 (comentada por mí mismo Iusport [1]) y Decisión de 21 de abril de 2017, asunto R43/16 (también comentada en Iusport por mi buen amigo Agustín Amorós[2]).
Si bien el artículo 19 del RETJ nació con el loable objetivo de establecer controles para evitar que los futbolistas más jóvenes estén expuestos a la explotación y abuso en un país que no es el suyo, no es menos cierto que su estrictísima aplicación por parte del máximo organismo futbolístico mundial ha supuesto en la práctica la violación de los derechos de cientos (o miles) de menores en todo el mundo, que ven como están siendo injustamente privados de poder jugar al fútbol por el mero hecho de venir de un país extranjero, situación ésta claramente discriminatoria.
El caso que nos ocupa es especialmente flagrante por cuanto, a diferencia de los dos casos antes citados (y de la mayoría de casos que suscita la aplicación del art. 19 RETJ), el menor en cuestión no era un extranjero, sino que se trataba de un español al que la se le estaba impidiendo jugar al fútbol en su propio país.
1.- Los hechos
El jugador, hijo de padre americano y madre española, nació en Florida y allí vivió toda su infancia. Durante su juventud practicó el fútbol de modo recreativo en una academia de fútbol que no estaba afiliada a la Federación de Fútbol de los EEUU.
A principios del año pasado, la familia decidió que el menor (que en ese momento tenía 16 años) viniera a vivir a Mallorca para seguir cursando sus estudios y mejorar su español. El menor se aloja en casa de su tía materna y sigue su proceso de escolarización en un Instituto de Educación Secundaria de la isla, donde cursa el primer año de bachiller.
Interesado en seguir practicando su deporte favorito en España, el jugador solicitó inscribirse en el CDAB, el cual solicitó a la Federación de Fútbol de las Islas Baleares (“FFIB”) la tramitación de la preceptiva licencia federativa para la categoría territorial, al ser éste el organismo competente para su expedición.
La FFIB dio traslado de la petición a la RFEF la cual, a su vez, y pese a tratarse de un ciudadano español, requirió la autorización previa de la FIFA. La excepción (erróneamente) alegada por el club balear fue la contenida en el apartado 2.a) del artículo 19 RETJ, relativa al traslado de los padres por motivos no relacionados con el fútbol.
La RFEF introdujo a través del TMS de FIFA una solicitud de aprobación por parte de la Subcomisión del Estatuto del Jugador para la transferencia internacional del jugador, como paso previo a la expedición del Certificado de Transferencia Internacional.
Con fecha 30 de abril de 2018, el Juez Único de la Subcomisión del Estatuto del Jugador de la FIFA decidió rechazar la solicitud de la RFEF por entender que “la delegación de la custodia sobre un menor de edad a un pariente o a una tercera persona no permite una excepción a la prohibición general de las transferencias internacionales de jugadores menores de 18 años, en el sentido del artículo 19, apartado 2.a del RETJ”.
En el mes de agosto, otro club mallorquín – el CFAR – volvió a solicitar a la FFIB la inscripción del jugador, en este caso para la categoría nacional juvenil. La excepción alegada por este segundo club fue la prevista en el art. 19.3 RETJ, que prevé la inaplicación de la prohibición de transferencia si el menor demuestra haber vivido de manera ininterrumpida durante 5 años en el país en el que desea inscribirse.
Sorprendentemente, y pese a que tanto el club solicitante, la categoría deportiva y la excepción del RETJ alegada eran distintas, en esta segunda ocasión la RFEF no requirió la autorización previa de la Subcomisión de la FIFA, sino que procedió a desestimarla directamente en base a la decisión inicial de 30 de abril antes referida.
A la vista de esta nueva negativa de la RFEF, y ante la situación de desamparo del menor por tan injusta situación, decidimos interponer recurso ante el CSD.
2.- La defensa en el recurso
Como hemos comentado al principio, en este caso había un hecho diferenciador con respecto a los dos casos precedentes, y es que el menor en cuestión no era un extranjero residiendo legalmente en España, sino un nacional español de origen (por ser hijo de madre española).
Por ello centramos nuestra defensa en denunciar la evidente nulidad de pleno derecho[3] de la decisión de la RFEF por vulneración del artículo 14 de la Constitución, que determina que “los españoles son iguales ante la Ley”.
Este derecho fundamental a la igualdad ante la Ley estaba siendo vulnerado de forma patente por la FFIB y la RFEF al impedir al menor jugar al fútbol en las mismas condiciones que el resto de niños españoles de su edad, todo ello por la prohibición de una organización de carácter privado sometida a derecho suizo que, en modo alguno, puede prevalecer sobre el ordenamiento jurídico español.
Y es que para obtener su licencia al menor se le estaban exigiendo unos requisitos adicionales a los que, con carácter general, exige el artículo 115 del Reglamento General de la RFEF para cualquier ciudadano español, que consisten básicamente en afiliarse a la RFEF aportando determinados datos básicos[4].
Todos esos requisitos se cumplían por parte del jugador, pero la RFEF se negaba a emitirle la licencia, exigiéndole para ello que cumpliera con los requisitos del artículo 120 de su Reglamento, que lleva por título “De los futbolistas que NO posean la nacionalidad española”.
La RFEF estaba incumpliendo su propia normativa al exigirle al menor, nacional español, unos requisitos para obtener la licencia federativa totalmente distintos y mucho más gravosos que los que se exige a cualquier otro ciudadano español (los cuales sólo están previstos para aquellas personas que NO poseen la nacionalidad española), y ello por el mero hecho de venir de otro país.
Como acertadamente estableció la Resolución del CSD de 21 de abril de 2017, “esta regulación [el RETJ] tiene como objetivo evitar que a través del fútbol se facilite la entrada ilegal de menores y sus acompañantes en un Estado del cual NO sean nacionales (…)”, pero en modo alguno cabe aplicarla a los menores que sí ostentan la nacionalidad del país en el que quieren inscribirse, como era el caso de nuestro cliente.
Por lo tanto, entendíamos que la expedición de licencia por parte de la RFEF no precisaba de la aprobación previa de la FIFA, ya que el menor es natural del país en el que deseaba inscribirse, siendo por ello suficiente con el cumplimiento de los requisitos fijados en el artículo 115 del Reglamento de la RFEF.
Adicionalmente a todo lo anterior, se citaron los antecedentes de las otras dos resoluciones del CSD ya comentadas y se denunció la violación de las normas relativas a la protección de los menores en nuestro país, más concretamente de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (artículos 2.1, 5 y 18, en relación al artículo 32.2 de la Ley 10/1990, del Deporte) y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (artículo 2), respectivamente.
Por último, solicitamos se ordenase como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la decisión impugnada y la inscripción provisional del menor con el CFAR para participar en competición oficial durante la vigente temporada 2018/2019, petición que fue reiterada con fecha 14 de noviembre.
3.- La decisión del CSD
Una vez confirmada la nacionalidad española del menor, por ser hijo de madre española[5], el CSD hace suya nuestra argumentación en el sentido de que la normativa de la RFEF contraviene el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de nuestra Carta Magna.
Para mayor facilidad del lector, transcribimos aquí la parte fundamental de la decisión del CSD (fundamentos IX y X) por la que viene a confirmar nuevamente que el artículo 19 RETJ no puede prevalecer sobre el ordenamiento jurídico español por ser discriminatorio:
“(…) Aunque las federaciones deportivas son entidades privadas, en el ejercicio de las funciones públicas que tienen atribuidas deben actuar de acuerdo con el principio de no discriminación por motivo de nacionalidad o lugar de nacimiento. Toda disposición normativa ajena al ordenamiento jurídico español que incorpore algún tipo de discriminación por razón de nacionalidad o lugar de nacimiento no puede ser aplicada por ninguna persona u organismo público que esté sometida a la legislación española y desarrolle sus funciones en ese ámbito territorial (…)
La exigencia de otros requisitos por parte de la RFEF, como es la acreditación de una excepción del artículo 19 del RETJ, contraviene el artículo 14 de la CE, pues está colocando en una situación de peor derecho a los futbolistas españoles menores de edad que solicitan la tramitación de la licencia deportiva tras haber nacido o vivido en el extranjero, exigiéndoles que el traslado de residencia a España, país del que son nacionales, esté justificado conforme a alguna de las excepciones fijadas por una normativa internacional privada, impidiéndoles, si estas no concurren, la posibilidad de obtener licencia deportiva en nuestro país.
El artículo 32.2 de la Ley del Deporte fue modificado en su apartado segundo por la Ley 19/2007 de 11 de junio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, para que las Federaciones deportivas españolas “eliminen cualquier obstáculo o restricción que impida o dificulte la participación de extranjeros que se encuentren legalmente en España y de sus familias en las actividades deportivas no profesionales que organicen”. Esta eliminación de obstáculos a la participación en la actividad deportiva se exigirá de igual manera con respecto a los españoles, independientemente de la forma por la que hayan adquirido la nacionalidad, su lugar de nacimiento y con independencia del momento en el que hubieran trasladado su residencia a España (…)”.
4.- Conclusiones y Reflexiones
A.-La primera y más importante conclusión que cabe extraer de esta nueva decisión del CSD, unida a las dos anteriores, es que el artículo 19 del RETJ de la FIFA es inaplicable en España.
Así pues, cualquier menor de edad que quiera jugar al fútbol en España a nivel amateur y provenga del extranjero podrá hacerlo sin que pueda verse impedido para ello por parte de la FIFA/RFEF, siempre y cuando (i) ostente la nacionalidad española o (ii) se trate de un extranjero que esté residiendo de forma legal en España.
Seguramente la RFEF seguirá denegando de inicio la tramitación de esas licencias, pero la vía del recurso ante el CSD está abierta y demuestra ser efectiva y bastante rápida[6].
B.- La pregunta que surge a continuación es obvia: ¿esto también aplica a los clubes profesionales? A nuestro juicio la respuesta es sí, pero no es menos cierto que los clubes que compiten a nivel internacional se arriesgan a ser sancionados por la FIFA, como recientemente le ocurrió a Real Madrid, FC Barcelona y Atlético de Madrid, precisamente por estas prácticas de fichar a menores extranjeros.
Y uno se preguntará con razón: pero si concluimos que el artículo 19 no aplica en España por ser discriminatorio y contrario a la Ley, ¿cómo puede la FIFA sancionar a un club por cumplir la ley de su propio país? Muy sencillo, porque a la FIFA le da absolutamente igual lo que digan las leyes o las resoluciones de cada país, ella tiene sus propias normas y si te gustan bien, y si no también. Así pues, el riesgo de fichar a menores extranjeros es tan elevado que aún cuando la razón les asista, no creemos que los grandes clubes quieran arriesgarse a sufrir nuevas e importantes sanciones (máxime en casos de reincidencia).
C.- Sorprende enormemente la postura de la RFEF que, a pesar de afirmar en sus alegaciones que “de un simple vistazo es fácilmente constatable como el Sr. X cumpliría, a priori, con los requisitos establecidos para que pudiera autorizarse su inscripción por cuanto el mismo es nacional español” le insta a que inicie un nuevo proceso de solicitud de licencia.
¿No hubiera sido más fácil reconocer ante el CSD que efectivamente el recurrente tenía razón en su petición y tramitarle la licencia, en lugar de alargar de forma innecesaria el proceso? ¿Por qué este empecinamiento en defender la normativa FIFA frente a una flagrante violación de los derechos de un menor español? Es más, si la RFEF entendía que con una nueva solicitud de licencia se hubiera arreglado el problema, ¿por qué motivo no se le trasladó al menor y/o a su club para que la tramitaran y así haber solucionado el problema cuanto antes?
D.- Sorprende también que el CSD no adoptase la medida cautelar solicitada en el escrito de recurso (y que volvimos a solicitar al cabo de un mes) y que tampoco se haga ninguna mención a ella en la decisión final, máxime si tenemos en cuenta los antecedentes.
¿Por qué motivo no se concede la cautelar si concurrían todos los requisitos exigidos para su concesión? ¿Qué factores tiene en cuenta el CSD para ni tan siquiera pronunciarse sobre la petición? ¿Quién compensa al menor por todo el tiempo que ha durado el proceso en el que se ha visto injustamente privado de poder jugar al fútbol?
E.- Por último, y no nos cansaremos de decirlo, todo esto bien podría haberse arreglado (o al menos haber minimizado los daños) si los clubes hubieran contado con un asesoramiento previo adecuado.
Sin duda buena parte de culpa de lo ocurrido es de los clubes, que cometieron el error de alegar unas excepciones al art. 19 RETJ que no era tales, pues ni los padres se habían trasladado con el menor ni éste llevaba cinco años en España. Con esos mimbres también era lógico que la decisión de FIFA (y por ende de la RFEF) fuera la que fue.
Al final del día, y disquisiciones jurídicas aparte, lo triste es que el gran perjudicado en toda esta historia ha sido el menor, que lo único que quería era poder jugar al fútbol con sus amigos y que no ha podido hacerlo durante varios meses porque una asociación suiza con la que nada tiene que ver le ha privado injustamente de ello.
Urge repensar el modelo para evitar que situaciones tan injustas como éstas se sigan produciendo.
Puedes consultar la decisión del CSD aquí: Decision CSD
Toni Roca, Football Lawyer
[3] Según lo dispuesto en artículo 47.1 de la Ley 39/2015, que determina que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas que “lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”.
[4] Artículo 115.3 Reglamento RFEF: “En la afiliación, al menos, deberá constar:
a)
Nombre, apellidos y número de Documento Nacional de Identidad o de Pasaporte.
b) Lugar, fecha de nacimiento y nacionalidad.
c) Nombre del padre y madre.
d) Domicilio.
e) Número de teléfono y dirección de correo electrónico”
[5] Artículo 17.1 Código Civil: “Son españoles de origen: a) Los nacidos de padre o madre españoles (…)”.
[6] Dos meses ha tardado en nuestro caso.
Post publicado el 6 de febrero de 2019