El pasado 2 de diciembre dábamos cuenta en estas líneas de la decisión del Tribunal Arbitral del Deporte (TAS/CAS) en el caso “CAS 2015/A/4257 Calcio Catania S.p.A vs Montevideo Wanderers FC” por el que se condenó al club italiano a abonar a nuestro cliente la suma de 165.000 € más intereses al 5% a contar desde el 3 de agosto de 2014, todo ello en concepto de indemnización por formación por la firma del primer contrato profesional del jugador Juan Manuel Ramos, actualmente en las filas del Casertana FC.
A
modo de resumen, cuatro eran las cuestiones a dilucidar por parte del árbitro
único y sobre las que existía controversia entre las partes, a saber:
Cuál era el momento en que
debía considerarse que se devengaba la indemnización por formación, lo que
entroncaba con la categoría de Catania a efectos de su inclusión en una u otra
categoría conforme a las circulares FIFA;
Cuál era el periodo de
formación efectiva a tener en cuenta;
En base a las dos preguntas
anteriores, cuál era el importe final debido a Wanderers; y por último
Si existían razones para
ajustar las costas procesales incurridas en sede FIFA en los términos
solicitados por Catania.
Por
su importancia y trascendencia, y en aras a la brevedad del presente artículo,
vamos a centrarnos únicamente en el análisis del primero de los cuatro puntos.
En este sentido, y para situar al lector, los hechos que dan origen a la
disputa pueden resumirse como sigue:
Con fecha 31 de enero de
2014, y militando Catania en la Serie A (primera división), el Jugador firmó
con el club italiano su primer contrato profesional con vigencia desde esa
fecha hasta el 30 de junio de 2016.
A pesar de haber firmado el
contrato en enero de 2014, el mismo no fue registrado en la Federación Italiana
de Fútbol (FIF) hasta el 3 de julio de 2014.
A la finalización de la
temporada 2013/2014 Catania bajó a la Serie B (segunda división).
Según los datos obrantes en
el TMS de FIFA, el día 3 de julio de 2014 – cuando se registró oficialmente el
primer contrato profesional del Jugador -, Catania estaba encuadrado en la
Categoría I a efectos de la indemnización por formación[1], equivalente a 90.000 €
por año de formación. Sin embargo, según los registros de la FIF, y como
consecuencia de su descenso a la Serie B, en esas fechas Catania se encontraría
encuadrado en la Categoría II, equivalente a 60.000 € por año de formación.
Entrando
en el fondo del asunto en cuestión, a la hora de determinar el momento de devengo
de la indemnización por formación, el Reglamento FIFA sobre el Estatuto y la
Transferencia de Jugadores (RETJ) contiene una evidente discrepancia entre sus
artículos 20, por un lado, y 2.1 y 3.1 del Anexo 4, por el otro. Así, mientras
que el artículo 20 establece que “La indemnización por formación se pagará
al club o clubes formadores de un jugador: 1) cuando un jugador FIRMA su primer
contrato de profesional”, los artículos 2.1 y 3.1 del Anexo 4 establecen
que “Se debe una indemnización por formación: i. cuando un jugador se
INSCRIBE por primera vez en calidad de profesional” y “En el caso de la
primera INSCRIPCIÓN como jugador profesional (…)”.
Vemos
cómo el RETJ se refiere a dos supuestos de hecho distintos como generadores del
devengo de la indemnización por formación: por un lado habla claramente de la
“firma” del primer contrato, pero por el otro de la “inscripción” del jugador
en calidad de profesional.
Sobre
la base de la anterior discrepancia, Catania defendía que la fecha de devengo
de la indemnización que debía tenerse en cuenta era la del «registro» de su
primer contrato profesional, esto es, el 3 de julio de 2014. Y en línea con
ello, entendía que la categorización que hizo el juez único de la CRD en su
decisión fue errónea, por cuanto en ese momento estaban encuadrados en la
categoría II de UEFA[2], para lo que
aportaron un certificado de la FIF que así lo acreditaba.
Por
su parte, Wanderers defendió en todo momento que el hecho que daba origen a la
indemnización no era el “registro” del primer contrato profesional sino su
“firma”, lo que ocurrió el 31 de enero de 2014, y que en esa fecha Catania era
club de categoría I[3], hecho éste que
en ningún momento fue discutido por las partes. Y subsidiariamente que, incluso
en el caso de que se entendiera que el derecho a la indemnización nacía con el
registro del primer contrato, la categorización del apelante debía ser la I y
no la II, ya que así lo indicaban los registros oficiales de FIFA TMS.
En su laudo el árbitro único sigue la línea marcada por el laudo CAS 2009/A/1781[4] (sentando así jurisprudencia) y acaba considerando, a nuestro juicio con acierto, que el supuesto de hecho que genera el nacimiento del derecho al cobro de la indemnización por formación es la FIRMA del primer contrato profesional, y no su registro federativo. Afirma que, no siendo disputada la firma del contrato en el mes de enero de 2014,
“no existe ninguna razón válida para posponer el derecho del club formador a obtener la indemnización por formación hasta que el nuevo club decide registrar al jugador. En otras palabras, el motivo tras el no-registro del jugador por el nuevo club no puede ser oponible al club formador”.
Asimismo
plantea los siguientes escenarios hipotéticos que podrían darse en caso de
aceptarse la tesis del apelante:
Se estaría introduciendo
una nueva e híbrida categoría de jugadores no prevista en el artículo 20 del
RETJ (que sólo distingue entre jugadores profesionales y amateurs): jugadores
profesionales registrados y profesionales no registrados.
Si el club que le firma el
primer contrato profesional no lo llega a registrar nunca y posteriormente lo
transfiere a un tercer club que sí lo registra, ¿qué club debería pagar la
indemnización por formación?.
¿Qué ocurriría si el nuevo
club del jugador firma el contrato y lo registra pasados dos años, eliminando
así el derecho de los clubes a reclamar por efecto de la prescripción de dos
años prevista en el artículo 25 del RETJ?
Por último, el árbitro hace
suyo el argumento esgrimido por Wanderers en el sentido de que se abriría la
puerta a posibles abusos. Así, como ocurrió en el caso de Catania, un club que
esté en peligro de descenso podría asegurarse un buen jugador firmándole un
contrato (evitando así que otros clubes lo firmen) y podría esperar al momento
más oportuno para registrar al jugador y así minimizar los costes.
Por
todo ello, el árbitro único concluye que “la responsabilidad de pagar
indemnización por formación se devenga en el momento de la firma del
contrato, siempre que – por supuesto – el jugador preste servicios
simultáneamente en el nuevo club como profesional”. Y, como en el momento
de la firma del contrato (31 de enero), Catania estaba indiscutiblemente
encuadrado en la categoría I de UEFA, el importe a pagar debía ser de 90.000 €
por año de formación.
Lamentablemente nos quedamos con la intriga de saber qué criterio debe prevalecer en casos de discrepancia de categorización como ocurría en este supuesto, donde según FIFA TMS el 3 de julio Catania era categoría I y para la Federación Italiana era categoría II, pero eso ya es otro cantar.
Como
es de público conocimiento, el pasado 9 de febrero la Cámara de Resolución de
Disputas de la FIFA (“CRD”) emitió decisión por la que condenó al Real Club
Celta de Vigo, S.A.D. (“Celta”) a abonar al Atlético Sanluqueño C.F. y al Écija
Balompié, S.A.D., respectivamente, la contribución de solidaridad derivada de
la transferencia del jugador Manuel Agudo Durán “Nolito” (el “Jugador”)
producida desde el Sport Lisboa e Benfica de Portugal (“Benfica”).
La
decisión de la CRD es relevante por cuanto viene a confirmar que el mecanismo
de solidaridad debe devengarse sobre la totalidad del importe abonado por el
nuevo club del jugador, incluyendo, en su caso, todo y cualquier importe pagado
por aquél a un tercero distinto del club de origen, entre otros, fondos de
inversión, como fue el caso que nos ocupa.
Los
hechos que traen causa de la presente disputa pueden resumirse como siguen:
1.- Con fecha 10 de julio de 2013, Nolito fue transferido de forma permanente y definitiva desde el Benfica al Celta, si bien en dicha operación el club español tan sólo abonó el importe correspondiente al 65% de los derechos económicos derivados de los derechos federativos del Jugador.
Sobre
la base de ese 65% el Celta abonó a At. Sanluqueño y a Écija la correspondiente
parte de la contribución de solidaridad prevista en el Anexo 5 del RETJ, reconociéndose
así de forma expresa el carácter formador de ambos clubes.
2.- A principios de julio de 2015, el Celta hizo oficial en su página web la adquisición del restante 35% de los derechos económicos del Jugador por un importe que no trascendió públicamente.
En
base a las numerosas informaciones aparecidas en distintos medios de
comunicación y que aportamos al expediente, el pago de ese 35% no se hizo
directamente al Benfica (en su condición de club de origen del Jugador) sino al
fondo de inversión “Benfica Stars Fund” (el “Fondo”), perteneciente al
Banco Espíritu Santo y muy vinculado con el club luso.
3.- La realidad de esa noticia ciertamente casaba con el funcionamiento del Fondo que, como su propio nombre indica, es un fondo que nace para invertir en las “estrellas [futbolísticas] del Benfica”.
No
sólo el nombre es ilustrativo de la finalidad última del Fondo, sino que la
vinculación de éste con Benfica se desprendía de forma evidente de su “Reglamento
de Gestión”, también aportado al procedimiento como prueba, y del que extraemos,
a modo de ejemplo, los siguientes artículos:
Artículo
6.2: “Sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 2º, compete al Comité de
Inversiones (…) f) Fijar conjuntamente con Benfica SAD los valores a constar en
la tabla de referencia para futuras propuestas que sean recibidas por Benfica
SAD para la adquisición de los derechos relativos a futbolistas cuyos derechos
económicos sean adquiridos por el Fondo (…)”.
Política
de inversión del patrimonio del Fondo. Política de rendimientos. Artículo 8:
“1.-
El objetivo del Fondo consiste en proporcionar a los participantes la
posibilidad de acceder a una cartera de activos, constituida por un conjunto de
derechos de crédito del Fondo sobre entidades terceras (“derechos económicos”),
los cuales consustancia el derecho a participar, en cierto porcentaje, de la
contrapartida de la venta o la transferencia temporal a otra entidad, a título
oneroso, de los derechos deportivos relativos a determinados futbolistas que
sean, sin perjuicio de lo dispuesto en la parte final del nº9, titularidad de
Sport Lisboa e Benfica – Futebol SAD (“Benfica SAD”), cartera éste que tiene
subyacente una valoración deportiva de dichos futbolistas. La contrapartida de
pagar al Fondo podrá consistir en dinero y/o, como acuerdo con el Fondo, en
derechos económicos relativos a otros futbolistas.
2.-
El Fondo invierte en la adquisición de los derechos económicos referidos en el
número anterior a Benfica SAD o, juntamente con esta sociedad, a otras terceras
entidades, contra el pago de una contrapartida financiera (premio) a Benfica o
a las referidas entidades terceras, conforme sea aplicable (…).
5.-
En el momento inicial de adquisición, el Fondo no puede ostentar más del 60% (sesenta
por ciento) de los derechos económicos referidos en el número 1 relativo a cada
futbolista, de tal forma que Benfica SAD siempre debe ser el titular de, por lo
menos, el 10% (diez por ciento) de dichos derechos económicos.
6.-
El Fondo no puede ostentar más del 15% de su activo total en derechos
económicos relativos a cada futbolista.
7.-
Benfica SAD debe seleccionar futbolistas de entre 16 a 25 años y con contrato
de trabajo no inferior a 3 años (36 meses) cuyos derechos económicos sean
susceptibles de integrar el patrimonio del Fondo (…).
11.-
En los términos a acordar entre el Fondo y Benfica SAD, los futbolistas sobre
los que el Fondo ostente derechos económicos, podrán representar a sus
respectivas selecciones nacionales, así como ser cedidos en préstamo a otros
clubes, con vistas a la revalorización de estos futbolistas.
12.-
En caso de declaración judicial de insolvencia de Benfica SAD, el Fondo tendrá
el derecho a negociar la venta de los derechos económicos que ostenta de
cualquier jugador a una tercera entidad (…)
Artículo
9. Mercado.
1.- El Fondo invertirá en derechos económicos
relativos a los futbolistas cuyos derechos deportivos sean titularidad de
Benfica SAD (…)”
4.-
Como claramente se comprueba, la vinculación entre el Fondo y Benfica era
total y absoluta, estando el club portugués completamente sometido a los
dictados del Fondo, por cuanto era éste quien le indicaba el tipo de jugadores
que debía contratar, el momento y el precio por el que tenía que ponerlos a la
venta, etc.
A este
respecto, y de conformidad a lo dispuesto en la Circular FIFA nº 1464 de 22 de
diciembre de 2014, en atención a la cual se introdujo la prohibición a nivel
mundial de los Third Party Ownerships (comúnmente conocidos como “TPO”),
Benfica debería haber informado en el TMS no sólo de este acuerdo con el Fondo,
sino de todo y cualquier acuerdo – bien con este Fondo, bien con un tercero –
relativo a los derechos económicos del Jugador.
5.-
Previamente a la decisión sobre Nolito, la CRD tuvo ocasión de pronunciarse en
casos similares al presente (entre otras, Decisiones de 10 de enero de 2008, 7
de septiembre de 2011 o la más reciente de 28 de abril de 2016,
respectivamente), en los que los clubes de destino del jugador habían abonado
cantidades a entidades/empresas distintas a los respectivos clubes de origen, condenando
en todos los casos la Cámara a los demandados a pagar el mecanismo de
solidaridad a los clubes formadores reclamantes.
La
línea jurisprudencial seguida por la CRD en estos casos es clara y ampara a los
clubes formadores a no verse perjudicados por la posible participación de
entidades ajenas a la “familia del fútbol”, como son los TPO’s ahora
prohibidos.
Lamentablemente
en el caso de Nolito las partes no solicitaron los fundamentos de la Decisión[i], por lo que nos
vemos privados de conocer el razonamiento que llevó a los miembros de la CRD a
condenar al Celta, aunque por la claridad y contundencia de los hechos relatados
y los antecedentes jurisprudenciales de la propia Cámara no es muy difícil
adivinar cuáles fueron los derroteros seguidos.
[i] Con total seguridad, y al objeto de evitar más gastos innecesarios, influyó en la decisión del club vigués la previsión del art. 18.3 del Reglamento de Procedimiento de la Comisión del Estatuto del Jugador y la CRD de FIFA, según la cual “si una parte renuncia al fundamento tras la notificación de la decisión en la parte dispositiva (v. art. 15), se prescindirá de las costas”.
El
pasado 19 de enero de 2017 la Cámara de Resolución de Disputas de FIFA emitió
decisión por la que se condenó al club italiano Pescara Calcio 1936 a abonar a
nuestro cliente Montevideo Wanderers FC de Uruguay la indemnización
por formación derivada de la subsiguiente transferencia del jugador profesional
Lucas Sebastián Torreira di Pascua, actualmente en las filas de la UC
Sampdoria.
La resolución, que ya es firme (por cuanto el demandado ha decidido no recurrirla ante el TAS), pone fin a más de un año de intenso trabajo por parte de nuestro compañero especialista en derecho deportivo Toni Roca que, afortunadamente, ha terminado con una resolución favorable a los intereses de los Bohemios, y que se suma a los éxitos ya cosechados en favor de nuestro cliente con ocasión de la reclamación de la formación del jugador Juan Manuel Ramos, que ya comentáramos en estas líneas a principios de diciembre.
El
pasado 9 de febrero la Cámara de Resolución de Disputas de FIFA emitió decisión
en el marco de la reclamación del mecanismo de solidaridad interpuesta por
nuestro cliente Atlético
Sanluqueño CF contra el Real Club Celta de Vigo por el jugador Manuel
Agudo Durán, más conocido como «Nolito».
Dicha decisión, que pone fin a más de un año de intenso trabajo, estima las alegaciones presentadas por nuestro compañero especialista en derecho deportivo Toni Roca y condena al club vigués a abonar a Atlético Sanluqueño la contribución de solidaridad derivada de la adquisición por el Celta al fondo de inversión «Benfica Star Funds» del 35% de los derechos económicos del jugador en julio de 2015, así como al pago de las costas ocasionadas en el procedimiento.
Esta decisión de la Cámara es verdaderamente trascendente por cuanto FIFA viene a confirmar que el mecanismo de solidaridad debe pagarse sobre el precio total pagado para hacerse con los servicios del jugador, incluyendo las sumas pagadas a terceros (fondos de inversión) por la adquisición de los derechos económicos.
En el
mes de julio el FC Barcelona alcanzó un acuerdo con la Fiscalía y la Abogacía
del Estado por el que admitió haber cometido dos delitos fiscales en los
ejercicios 2011 y 2013 con ocasión del fichaje del jugador brasileño Neymar da
Silva. A cambio, el pacto contemplaba el pago de una multa de 5,5 millones de
euros y, lo más importante, la exoneración del actual presidente del club,
Josep María Bartomeu, y su antecesor, Sandro Rosell, para quienes al principio
el fiscal pedía dos y siete años de cárcel, respectivamente.
Este
acuerdo fue ratificado el pasado 14 de diciembre ante la Sala 8 de la Audiencia
de Barcelona, por lo que el Barça se ha convertido oficialmente en el primer
club deportivo de España en ser condenado en firme por la comisión de un delito
(en este caso por dos).
Ambos
delitos se cometieron estando en vigor la reforma del Código Penal operada por
la LO 5/2010, que introdujo en España la posibilidad de que las personas
jurídicas fueran declaradas penalmente responsables, rompiendo así con el
inveterado principio penal “societas delinquire non potest” (las
sociedades no pueden delinquir).
Esa
reforma de 2010 contemplaba como circunstancia atenuante de la responsabilidad
la adopción por las personas jurídicas de planes de prevención de delitos
eficaces con posterioridad al suceso delictivo y antes de la apertura del
juicio oral; circunstancia que, tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, puede
eximir de responsabilidad a la empresa siempre que se den los requisitos
previstos en el art. 31 bis 2.
El FC
Barcelona no contaba por esas fechas con ningún plan para prevenir la comisión
de delitos, por lo que las probabilidades de conseguir una reducción de la pena
eran más bien escasas, hecho éste que sin duda influyó a la hora de llegar a un
pacto con la Fiscalía.
Así
lo confirma el juez de la Audiencia Nacional José de la Mata – que está
conociendo de la denuncia por estafa interpuesta contra el club culé por el
fondo de inversión brasileño DIS – al afirmar en su reciente auto de 3 de
noviembre que “los hechos descritos fueron realizados por sus representantes
legales, en su provecho y sin que además conste (de hecho lo acreditado es la
situación contraria) que se hubieran adoptado por el órgano de administración
decada una de las entidades deportivas [Santos y FC Barcelona] mecanismos
o modelos de organización y control para prevenir delitos de esta naturaleza”.
Pero
incluso en el caso de que el Barça hubiera contado con el mejor programa de
prevención de delitos del mundo las probabilidades de que el mismo hubiera
servido como eximente de su responsabilidad son más bien escasas, y ello por
cuanto los delitos fueron cometidos por sus dos máximos responsables
(presidente y vice-presidente de la Junta Directiva), lo que hubiera puesto en
evidencia la ineficacia de dicho programa.
En
este mismo sentido se pronunció la Fiscalía General del Estado en su Circular
1/2016, al afirmar textualmente lo siguiente: “Cualquier programa eficaz
depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía
(…) Si los principales responsables de la entidad incumplen el modelo de
organización y de prevención (…) difícilmente puede admitirse que exista
un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley
en la empresa.
Por tanto, la responsabilidad de la
sociedad no puede ser la misma si el delito lo comete uno de sus
administradores o un alto directivo que si lo comete un empleado. El primer
supuesto revela un menor compromiso ético de la sociedad y pone en entredicho
la seriedad del programa, de tal modo que los Sres. Fiscales presumirán que
el programa no es eficaz si un alto responsable de la compañía participó,
consintió o toleró el delito”.
Esta condena al FC Barcelona supone un serio aviso a navegantes: nadie está a salvo y todas las empresas sin excepción (y no sólo las deportivas) están expuestas a ser condenadas penalmente por los delitos que puedan cometer sus directivos o empleados, por lo que resulta imprescindible que, aquellas que no lo hayan hecho a la fecha, adopten de forma urgente modelos de prevención que puedan operar como circunstancia eximente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (ex. art. 31 del Código Penal).
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