En el
mes de julio el FC Barcelona alcanzó un acuerdo con la Fiscalía y la Abogacía
del Estado por el que admitió haber cometido dos delitos fiscales en los
ejercicios 2011 y 2013 con ocasión del fichaje del jugador brasileño Neymar da
Silva. A cambio, el pacto contemplaba el pago de una multa de 5,5 millones de
euros y, lo más importante, la exoneración del actual presidente del club,
Josep María Bartomeu, y su antecesor, Sandro Rosell, para quienes al principio
el fiscal pedía dos y siete años de cárcel, respectivamente.
Este
acuerdo fue ratificado el pasado 14 de diciembre ante la Sala 8 de la Audiencia
de Barcelona, por lo que el Barça se ha convertido oficialmente en el primer
club deportivo de España en ser condenado en firme por la comisión de un delito
(en este caso por dos).
Ambos
delitos se cometieron estando en vigor la reforma del Código Penal operada por
la LO 5/2010, que introdujo en España la posibilidad de que las personas
jurídicas fueran declaradas penalmente responsables, rompiendo así con el
inveterado principio penal “societas delinquire non potest” (las
sociedades no pueden delinquir).
Esa
reforma de 2010 contemplaba como circunstancia atenuante de la responsabilidad
la adopción por las personas jurídicas de planes de prevención de delitos
eficaces con posterioridad al suceso delictivo y antes de la apertura del
juicio oral; circunstancia que, tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, puede
eximir de responsabilidad a la empresa siempre que se den los requisitos
previstos en el art. 31 bis 2.
El FC
Barcelona no contaba por esas fechas con ningún plan para prevenir la comisión
de delitos, por lo que las probabilidades de conseguir una reducción de la pena
eran más bien escasas, hecho éste que sin duda influyó a la hora de llegar a un
pacto con la Fiscalía.
Así
lo confirma el juez de la Audiencia Nacional José de la Mata – que está
conociendo de la denuncia por estafa interpuesta contra el club culé por el
fondo de inversión brasileño DIS – al afirmar en su reciente auto de 3 de
noviembre que “los hechos descritos fueron realizados por sus representantes
legales, en su provecho y sin que además conste (de hecho lo acreditado es la
situación contraria) que se hubieran adoptado por el órgano de administración
decada una de las entidades deportivas [Santos y FC Barcelona] mecanismos
o modelos de organización y control para prevenir delitos de esta naturaleza”.
Pero
incluso en el caso de que el Barça hubiera contado con el mejor programa de
prevención de delitos del mundo las probabilidades de que el mismo hubiera
servido como eximente de su responsabilidad son más bien escasas, y ello por
cuanto los delitos fueron cometidos por sus dos máximos responsables
(presidente y vice-presidente de la Junta Directiva), lo que hubiera puesto en
evidencia la ineficacia de dicho programa.
En
este mismo sentido se pronunció la Fiscalía General del Estado en su Circular
1/2016, al afirmar textualmente lo siguiente: “Cualquier programa eficaz
depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía
(…) Si los principales responsables de la entidad incumplen el modelo de
organización y de prevención (…) difícilmente puede admitirse que exista
un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley
en la empresa.
Por tanto, la responsabilidad de la
sociedad no puede ser la misma si el delito lo comete uno de sus
administradores o un alto directivo que si lo comete un empleado. El primer
supuesto revela un menor compromiso ético de la sociedad y pone en entredicho
la seriedad del programa, de tal modo que los Sres. Fiscales presumirán que
el programa no es eficaz si un alto responsable de la compañía participó,
consintió o toleró el delito”.
Esta condena al FC Barcelona supone un serio aviso a navegantes: nadie está a salvo y todas las empresas sin excepción (y no sólo las deportivas) están expuestas a ser condenadas penalmente por los delitos que puedan cometer sus directivos o empleados, por lo que resulta imprescindible que, aquellas que no lo hayan hecho a la fecha, adopten de forma urgente modelos de prevención que puedan operar como circunstancia eximente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (ex. art. 31 del Código Penal).
El
pasado 3 de noviembre el juez de la Audiencia Nacional, José de la Mata, dictó
auto en el que propuso que sean juzgados y se sienten en el banquillo de los
acusados el jugador Neymar, sus padres, el expresidente del Santos brasileño
(Odilio Rodrigues), los dos últimos presidentes del FC Barcelona (Sandro Rosell
y Josep María Bartomeu), así como el propio club catalán y el Santos, todos
ellos por la presunta comisión de varios delitos relacionados con el fichaje de
Neymar por el Barça en 2013, en lo que ya se conoce como el caso “Neymar 2”.
Recordemos
que en el caso “Neymar 1” la parte acusadora fue la Hacienda Pública española y
el asunto se cerró el pasado mes de junio con un polémico pacto con la Fiscalía
que supuso aceptar que el FC Barcelona cometió dos delitos fiscales y una multa
de 5 millones de euros, pacto que fue refrendado hace escasos días por la
Asamblea de socios compromisarios del club blaugrana.
El
delito del que ahora se acusa al FC Barcelona es el de estafa impropia del
artículo 251.3 del Código Penal, que tipifica como conducta delictiva el “otorgamientoen perjuicio de otro de un contrato simulado”; y en caso de que
finalmente fuera considerado culpable, el FC Barcelona sería condenado a una
multa económica de entre tres y cinco veces el valor de la cantidad defraudada,
por lo que la contingencia a la que se enfrenta asciende a varias decenas de
millones de euros.
El
juez de la Mata considera que el FC Barcelona y el Santos simularon tres
contratos y que éstos obedecían a una decisión “consciente y urdida para la
comisión de la estafa” en perjuicio de DIS (el fondo brasileño propietario
del 40% de los derechos del jugador), a saber: (i) un acuerdo para la
celebración de un partido amistoso y gratuito entre ambos clubes, (ii) un
convenio de colaboración de fútbol base y de reconocimiento del derecho preferencial
de tres futbolistas del Santos (Gabigol, Giva y Andrade) a favor del Barça por
valor de casi ocho millones de euros y (iii) un anexo al contrato de
transferencia del jugador en el que se indicaba que, si por sentencia o laudo
arbitral se estableciera que la cantidad que correspondía a DIS era superior a
6.840.000 €, ambas partes se obligaban a abonar el exceso por partes iguales.
Y
entiende el juez, a nuestro juicio con buen criterio, que esos contratos fueron
simulados (i) porque el partido amistoso no se ha llegado a celebrar nunca (y
eso que han pasado tres años desde que se realizó el traspaso) en cuyo caso, y
a pesar de ser el amistoso teóricamente gratuito, el FC Barcelona debía pagar
al Santos como indemnización la desorbitada suma de 4.500.000 €, (ii) porque
los derechos de esos tres futbolistas no se ejercieron por el Barça a pesar de
que pagó los 8.000.000 €, y, por último, (iii) porque los contratantes ya
evidenciaban en el momento de la firma que eran conscientes de que un tribunal
podía considerar que el precio pactado por el fichaje (17 millones de euros)
debía ser superior, máxime cuando ha quedado acreditado que el Real Madrid
ofreció al Santos 36 millones por hacerse con el jugador.
Al
hilo de lo anterior y de forma urgente, entendemos necesario realizar las
siguientes reflexiones:
1.-
En primer lugar, se demuestra lo decisivo que para todas las empresas, no sólo
deportivas, resulta la adopción urgente de modelos de prevención de delitos que
puedan operar como circunstancia eximente de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas (ex. art. 31 del Código Penal).
El
propio juez así lo manifiesta cuando, al referirse al FC Barcelona y al Santos,
afirma que son responsables del delito de estafa por cuanto “los hechos
descritos fueron realizados por sus representantes legales, en su provecho y
sin que además conste (de hecho lo acreditado es la situación contraria) que se
hubieran adoptado por el órgano de administración decada una de las
entidades deportivas mecanismos o modelos de organización y control para
prevenir delitos de esta naturaleza”
2.-
Si finalmente el FC Barcelona resultase condenado, o si llega a un nuevo
acuerdo con la Fiscalía por el que reconozca la comisión del delito a cambio de
una rebaja en la sanción, pasará a ostentar el dudoso honor de convertirse en
la persona jurídica española (y seguramente en el club europeo) que más veces
habrá sido condenada en vía penal – hasta por tres veces, dos delitos fiscales
y uno de estafa -, todo ello en menos de un año.
Y si
bien los éxitos cosechados en el terreno de juego desvían el foco de atención
de estos asuntos extradeportivos, ello no debería ocultar que nos hallamos ante
un hecho preocupante, vergonzoso y de enorme impacto para la reputación de una
entidad como el Barça, que es referente y debiera ser ejemplo en todo el mundo.
3.-
Por último, adicionalmente al requisito de participación impuesto por la LFP
este mismo año, por el que todos los clubes deben contar con un plan de
prevención de delitos, debería exigirse uno nuevo: que todos los clubes aporten
un certificado de antecedentes penales y que aquellos que no lo tengan impoluto
no sean autorizados a participar en la competición durante un plazo razonable.
De la misma manera que a los abogados no se nos deja ejercer nuestra profesión si tenemos antecedentes penales, o a una empresa no se le permite contratar con la Administración pública si no está al corriente de sus obligaciones con Hacienda o Seguridad Social, no debería permitirse a los clubes de fútbol participar en competiciones deportivas si son condenados en firme por la comisión de delitos. Antes de vender en el extranjero que nuestra Liga es la mejor del mundo deberíamos dar ejemplo y empezar por barrer nuestra propia casa.
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