El reciente documental de Netflix titulado «El caso Figo» ha sacado a la luz la intrahistoria del que probablemente haya sido el fichaje más mediático y polémico de la historia del fútbol.
Y más allá del privilegio que supone conocer la versión de los principales implicados en la operación (en especial para los madridistas), el documental plantea interesantes cuestiones desde un punto de vista del derecho del fútbol.
Para todos aquellos que no lo hayan visto aún (ojo spoiler!), toda la polémica tiene su origen en un supuesto precontrato firmado por Florentino Pérez y el por entonces agente del jugador (José Veiga) en virtud del cual, si Luis Figo finalmente no acababa fichando por el Real Madrid se obligaba a pagar una indemnización millonaria.
Las principales cuestiones jurídicas que suscitó este histórico fichaje giran en torno a la validez y exigibilidad de dos negocios jurídicos diferentes: los precontratos y los mandatos de representación.
Y a analizar ambos aspectos es a lo que vamos a dedicar las siguientes líneas, si bien debemos advertir que nos tomaremos la licencia de hacerlo a la luz de la vigente normativa y jurisprudencia, ya que cuando ocurrieron los hechos en julio de 2000 el derecho del fútbol estaba en pañales: ni se había aprobado el primer gran cambio del Reglamento FIFA sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores (RETJ) de 2001, ni FIFA había reconocido todavía al TAS como órgano de apelación de sus decisiones (lo cual hizo en 2002).
De ahí que las conclusiones alcanzadas en este artículo deban ser interpretadas con la debida cautela, haciendo el ejercicio de imaginar que los hechos ocurrieran hoy y no cuando realmente lo hicieron.
¿Qué son los precontratos y cuál es su validez?
Como su propio nombre indica, un precontrato es un negocio preparatorio en el que se establecen las bases de la futura relación contractual que unirá a las partes (la cual se llevará a cabo en un momento posterior), y es un contrato en sí mismo, por lo que su incumplimiento genera una serie de derechos y obligaciones para las partes.
Y pese a su amplia utilización por parte de clubes y jugadores, los precontratos siguen sin estar regulados en la actual versión del RETJ de 2022, por lo que su configuración y efectos han venido desarrollándose por la vía jurisprudencial.
La validez de la figura del precontrato ha sido evaluada tanto por FIFA como por el TAS en varias decisiones, fundamentalmente en los casos en que una de las partes de ese precontrato finalmente rechaza concluir el contrato de trabajo definitivo.
En estos casos, el principal asunto a considerar es si el precontrato puede ser considerado como un contrato vinculante entre las partes o no, y cuál debe ser la consecuencia de ese incumplimiento, que por lo general será una indemnización económica que las partes suelen fijar en el propio precontrato.
De acuerdo con la jurisprudencia del TAS, conforme a la Ley suiza un precontrato puede ser considerado como un contrato de trabajo válido y vinculante si contiene todos los elementos esenciales del contrato definitivo.
Así lo entendió el Panel del asunto CAS 2008/A/1589, cuando afirmó lo siguiente:
“(…) el Panel observó en primer lugar que el Reglamento FIFA y la legislación suiza no ofrecen una definición específica y explícita de «precontrato». Sin embargo, esta noción es bien conocida en la práctica jurídica, y el Panel la definiría como el compromiso recíproco de al menos dos partes de celebrar más tarde un contrato, una especie de «promesa de contratar» (en francés: «promesse de contracter»).
La clara distinción entre un «precontrato» y un «contrato» es que las partes en el «precontrato» no se han puesto de acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato o, por lo menos, el «precontrato» no refleja el acuerdo final.
Por el contrario, si la interpretación del «precontrato» lleva a la conclusión de que las partes se han puesto de acuerdo sobre todos los elementos esenciales del contrato final, sobre la base de los principios generales aplicables a la celebración de un contrato, tal como se definen en los artículos 1 y siguientes del Código de Obligaciones suizo (SCO), el «precontrato» no sería más que el contrato final”
Esta misma línea fue seguida cuatro años más tarde por la Cámara de Resolución de Disputas de la FIFA, en una decisión de 2012, en la que concluía lo siguiente:
“(…) la Cámara recordó que, para que un contrato de trabajo se considere válido y vinculante, además de la firma del empleador y del empleado, debería contener los elementos esenciales negociados de un contrato de trabajo, como las partes en el contrato y su cargo, la duración de la relación laboral, la remuneración y la firma de ambas partes.
Tras un cuidadoso estudio del «precontrato» presentado por la Demandante, la Cámara llegó a la conclusión de que todos esos elementos esenciales están incluidos en el documento pertinente (…)
Por todo ello, los miembros de la Cámara llegaron a la conclusión de que al haber firmado el «precontrato», un contrato de trabajo válido y jurídicamente vinculante se había suscrito entre el Demandante y el Demandado”
En resumidas cuentas, si el precontrato incluye los essentiala negotii (esto es, nombre de las partes, fecha del contrato, duración, remuneración y firmas), estaremos ante un contrato válido y vinculante.
Y aquí viene lo importante: en caso de incumplimiento de ese precontrato, la compensación por daños será la misma que la parte perjudicada podría reclamar en caso de incumplimiento de un contrato de trabajo. Es decir, la indemnización por incumplimiento de un precontrato será la prevista en el artículo 17 del Reglamento, cuyo primer criterio es siempre lo pactado por las partes en el contrato.
Ahora bien, según el laudo CAS 2016/A/4489, los daños ocasionados por el incumplimiento de un precontrato son, por lo general, inferiores a los que se derivan de un contrato de trabajo, dado que aún existe la posibilidad de que no se llegue a un acuerdo definitivo, por lo que la indemnización debería ser menor que si se estuviera incumpliendo un contrato de trabajo ya en vigor.
Así pues, si el precontrato de Figo contenía esos cinco “elementos esenciales” en principio cabría concluir que el mismo era válido y exigible en todos sus términos, incluida la millonaria indemnización prevista en el mismo en caso de incumplimiento.
Vamos ahora con el segundo gran interrogante jurídico-deportivo que plantea el documental:
¿Puede un agente firmar un (pre)contrato en nombre de su representado?
La respuesta aquí es muy sencilla: sí puede, siempre y cuando el jugador preste su consentimiento y autorice expresamente al agente a ello, ya sea por aparecer así recogido con carácter general en el contrato de representación (lo que no es nada habitual), o porque el futbolista lo autorice de forma puntual para una operación concreta, como pudo haber sido el caso.
Históricamente, las distintas versiones del Reglamento de Agentes de FIFA sólo se han encargado de regular los elementos mínimos que debe reunir el contrato de representación macro, pero ninguna mención se hace a los requisitos que deben revestir los mandatos o las autorizaciones puntuales.
En ausencia de una regulación federativa específica, podemos acudir subsidiariamente a la regulación general que de la figura del mandato realiza el art. 1709 del Código Civil español (CC), según el cual “Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra”, pudiendo realizarse el mismo de forma verbal o por escrito.
Así lo recoge expresamente el artículo 1.710 CC cuando dice que “El mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instrumento público o privado y aun de palabra”.
Por su parte, la doctrina suiza reconoce que el «poder» que concede la autoridad de firma al tercero no necesita estar por escrito [1]. En otras palabras, como cuestión de principio, una persona puede otorgar válidamente un poder para firmar a un tercero simplemente de forma oral (se prevén unas excepciones para algunas transacciones, como por ejemplo en asuntos inmobiliarios). Sin embargo, la jurisprudencia suiza suele exigir que el contrato firmado por un representante indique el hecho de que el tercero firma en nombre de otra persona [2].
Y es precisamente en este punto de la historia donde Figo y Veiga se contradicen abiertamente y surge la polémica.
Figo afirma que sólo autorizó a su agente a “seguir hablando” con Florentino, pero en ningún caso a firmar nada en su nombre, y que si lo hizo entonces debería ser el propio Veiga quien se responsabilizara de las posibles consecuencias de un incumplimiento del precontrato.
Por su parte, Veiga afirma que antes de firmar el precontrato llamó por teléfono a Figo, le leyó su contenido íntegro y le pidió si podía firmarlo, a lo que Figo consintió. Con acertado criterio dice textualmente Veiga: “era imposible que yo firmara cualquier documento sin la autorización de cualquier jugador, de Figo o de cualquier otro. Imposible. Imposible”.
El único punto del relato en el que ambos coinciden es que Figo ni vio ni firmó el precontrato.
En este escenario, ¿qué hubiera ocurrido si finalmente Figo no hubiera fichado por el Real Madrid? ¿Quién habría venido obligado a pagar la millonaria indemnización, Veiga o el propio futbolista?
Si Figo dice la verdad, entonces Veiga debería responder de ella por aplicación del art. 1725 CC [3], ya que ningún agente puede firmar un contrato sin la autorización de su representado, por cuanto se estaría extralimitando claramente de su cometido.
Por el contrario, si es Veiga quien dice la verdad, entonces el precontrato sería perfectamente válido y exigible en todos sus términos, y debería ser Figo el responsable del pago de la indemnización, ex. art. 1727 CC [4].
Como habrá adivinado el lector, nos hallamos ante un evidente problema de prueba: ¿cómo probar quién de los dos dice la verdad? En la época actual en la que contamos con Whatsapp, correos electrónicos, grabadoras de móvil, etc. habría sido bastante más sencillo dejar constancia de la existencia o no de esa autorización. Pero no olvidemos que estamos en el año 2000, una época en la que todas estas tecnologías no existían.
Así pues, salvo que Veiga hubiera puesto la llamada en altavoz y hubiera testigos independientes de lo que allí se dijo (Florentino no contaría por su evidente interés), si realmente todo se redujo a una conversación de teléfono privada entre futbolista y representante que nadie más escuchó, lo cierto es que, a salvo de otros posibles elementos indiciarios como los hechos anteriores y posteriores a la firma del precontrato, posibles declaraciones de terceros, etc., sería la palabra de uno contra el otro, y es difícil aventurar qué decidiría un juez en tal caso.
En este punto, la jurisprudencia española considera de manera pacífica que el mandato verbal o tácito debe probarse por aquel que lo invoque; no puede presumirse y los actos posteriores que acrediten la existencia de un mandato tácito deben ser evidentes e inequívocos.
Idéntica interpretación realiza el TAS, como por ejemplo en el laudo CAS 2019/A/6129, en el que se concluye que resulta imprescindible probar un mandato verbal fue aceptado por ambas partes.
Conclusiones
Nunca sabremos qué habría pasado si finalmente Figo no hubiera fichado por el Madrid, y lo cierto es que sólo podemos especular sobre la validez del precontrato y del mandato, y sobre quién hubiera tenido que pagar la famosa indemnización, en lo que sin duda alguna hubiera sido un litigio que, al igual que el fichaje, hubiera marcado un antes y un después en la historia del fútbol.
Pero aun así podemos extraer varias lecciones que deben servirnos a todos los que, de una u otra forma, nos dedicamos a asesorar en esta apasionante industria:
Si un precontrato contiene los essentialia negotii podrá ser considerado válido y vinculante, y su incumplimiento podrá dar lugar al pago de una indemnización en los términos del art. 17 RETJ.
Siempre debemos delimitar de forma clara en el contrato de representación cuáles son los cometidos del agente, los cuales deberían ceñirse a la mera negociación, pero nunca incluir la posibilidad de que el representante firme ningún contrato en nombre del jugador.
Siempre debemos dejar constancia por escrito de todo lo que ocurra en el desarrollo de la relación contractual (ofertas, negociaciones, conversaciones, autorizaciones puntuales, etc.), y las posibilidades para hacerlo hoy en día son tan variadas como accesibles: Whatsapp, mensajes de texto, emails, grabación de conversaciones, poder notariales, etc.
Uno nunca sabe qué puede ocurrir el día de mañana y la prueba escrita, aunque no definitiva, con total seguridad nos ayudará a defender nuestra posición en un futuro litigio. Con todo, la principal conclusión que cabe alcanzar es que Figo no sólo acertó de lleno en su decisión de fichar por el mejor club del mundo, sino en la importancia del derecho del fútbol como especialidad propia y la necesidad de contar siempre con un asesoramiento jurídico especializado a la hora de firmar (pre)contratos de trabajo y de representación.
[1] Decisión Tribunal Federal Suizo 112 II 330 y siguientes.
[2] El arbitraje en el TAS – Thomson Reuters Aranzadi, págs. 497 y 498.
[3] Art. 1725 CC: “El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata, sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes”.
[4] Art. 1727 CC: “El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato”.
Como es por todos conocidos, el primer supuesto de hecho que genera el derecho de los clubes formadores a percibir la indemnización por formación (IF) prevista en el artículo 20 y el Anexo 4 del Reglamento FIFA sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores (RETJ) lo constituye la primera inscripción como profesional del futbolista antes del fin del año natural de su 23º cumpleaños.
Así pues, para entender que un club tiene derecho a percibir la IF por este primer supuesto deben darse tres requisitos de forma acumulativa:
Que el jugador sea inscrito con el nuevo club (no basta con que firme el contrato, sino que debe ser formalmente registrado en su respectiva Asociación Nacional);
Que dicha inscripción se realice antes del fin del año natural en que el futbolista cumpla 23 años; y, por último,
Que el jugador sea inscrito en calidad de jugador profesional.
Si bien los dos primeros no plantean ningún problema en cuanto a su cumplimiento (por tratarse de requisitos objetivos), no pasa lo mismo con el último de ellos. Porque, ¿qué es un jugador profesional?
Según establece el artículo 2.2 RETJ:
“Un jugador profesional es aquel que tiene un contrato escrito con un club y percibe un monto superior a los gastos que realmente efectúa por su actividad futbolística. Cualquier otro jugador se considera aficionado”
Aunque los contratos verbales pueden ser perfectamente válidos según la legislación laboral de cada país, para FIFA es imprescindible la existencia de un contrato por escrito para que el jugador pueda ser considerado como profesional.
Ahora bien, el TAS no es de la misma opinión que FIFA, y por lo que respecta a este primer requisito del contrato, ha resuelto en repetidas ocasiones (entre otros, CAS 2004/A/691,CAS 2006/A/1177 y CAS 2007/A/1207) que (i) la existencia o no de un contrato, (ii) el nombre que las partes le den a ese contrato o (iii) la condición con la que se inscriba federativamente al jugador es completamente irrelevante, y el único criterio verdaderamente relevante a la hora de determinar si un jugador es profesional o no es el segundo de los requisitos: el de la compensación de gastos.
En este sentido, para el TAS lo único que debe tenerse en cuenta en cada caso concreto es si el jugador en cuestión recibe más de lo que realmente gasta para su actividad futbolística, nada más. Y para muestra el laudo del caso CAS 2008/A/1781, que fue cristalino cuando afirmó que:
“El criterio decisivo para calificar a un jugador como jugador «profesional» es si la cantidad es «más» que los gastos efectivamente incurridos por el jugador. En este sentido, es irrelevante si es mucho más o sólo un poco más”
Siguiendo con esta línea, también es irrelevante que el importe que perciba el jugador esté por debajo del salario mínimo interprofesional o incluso que esté por debajo del umbral de pobreza de un país.
El único criterio relevante es que lo que perciba el jugador sea superior a la mera compensación de gastos. Si lo supera (aunque sea por un euro de más) es profesional, si no lo supera, es aficionado. No hay más.
Ejemplo de ello es el laudo CAS 2010/A/2069, en el que un jugador que había fichado por el AS Galatasaray turco y que percibía 315 € al mes fue considerado como profesional, a pesar de que esa cantidad es claramente insuficiente para poder vivir en una ciudad tan cara como Estambul.
El principal inconveniente de este criterio de la compensación de gastos es que genera un evidente problema de inseguridad jurídica, pues nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado, que no se detalla reglamentariamente, sino que debe definirse caso por caso por vía jurisprudencial, lo que da lugar a decisiones completamente dispares.
Como por ejemplo laudos del TAS que consideran profesional a un jugador que cobra sólo 250 € al mes y, al mismo tiempo, otros en los que un jugador que recibe 400 € al mes es considerado aficionado.
Al final del día, una de las claves está en saber ¿qué es una compensación de gastos?
¿Debe realizarse una interpretación estricta del concepto, en el sentido de que sólo deben computarse los gastos “directos” derivados de la actividad futbolística, o por el contrario, hay que hacer una interpretación en un sentido más amplio, que también tenga en cuenta otros gastos, como puedan ser los de manutención y alojamiento, billetes de avión al país de origen del jugador, gastos educativos de escuela o universidad, etc.?
¿Y sólo deben tenerse en cuenta los gastos, o también las circunstancias concretas de cada ciudad o país? Porque estaremos de acuerdo en que no son lo mismo 400 € en España que en Uruguay o Tailandia, pero es que incluso no son lo mismo 400 € para vivir en Madrid capital que en un pueblo de Galicia.
Si hacemos una interpretación restrictiva del concepto, lo cierto es que hoy en día una gran mayoría de clubes (por lo menos los profesionales) cubren la práctica totalidad de gastos en que incurren sus jugadores por su actividad futbolística, pues son ellos quienes pagan las instalaciones, el material deportivo, los entrenadores, la electricidad, el agua, etc.
Los gastos en que pueden incurrir los futbolistas, como mucho, son los de sus botas y espinilleras (si es que no se las compran sus agentes) y la gasolina o el coste del transporte a los entrenamientos (si es que tampoco se lo paga el club). Estamos hablando, como mucho, de 1000 euros al año, que prorrateados por los 10 meses de temporada resultan en 100 euros al mes.
Como vemos, una interpretación literal y restrictiva del Reglamento (que es la seguida por FIFA, el TAS e incluso por los Tribunales de Justicia ordinarios) nos lleva al absurdo de tener que considerar como profesional a cualquier jugador al que le paguen 100 euros al mes (o incluso menos) lo cual, a mi entender, no tiene ningún sentido ni es una “remuneración” propia de un profesional, sea del sector que sea.
A esta inseguridad jurídica que supone la indefinición del concepto “profesional” (que, como vemos, debe realizarse atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso), se une otro problema para el devengo de la IF, máxime tras la definición de “inscripción” realizada por FIFA en su Circular 1679 de 1 de julio de 2019, y que ahora aparece recogida como Definición nº 17 en el RETJ.
Según ésta, por inscripción se entiende el “acto de registrar los datos de un jugador”, entre los que se encuentra el estatus de aficionado o profesional.
¿Dónde está el problema? Pues que son los propios clubes obligados a pagar la IF los que han de determinar el estatuto del jugador a la hora de inscribirlo, con lo que, para evitar su pago, los clubes lo tienen tan fácil como registrar federativamente al jugador como aficionado aunque en realidad sea profesional (lo que en España ha venido en llamarse “amateurismo marrón”).
Pero es que hay otro problema añadido: incluso asumiendo que el club actúa de buena fe, ¿cómo sabe el club si ese jugador es aficionado o profesional? ¿Quién lo determina, yo mismo que soy parte interesada o un tercero?
¿Y quién va a controlar que los clubes inscriben correctamente a los futbolistas y no hacen trampas para evitar tener que pagar la IF? ¿Van a revisar las Asociaciones Nacionales todos los contratos de los futbolistas que son registrados cada año? ¿Lo va a hacer la Cámara de Compensación de FIFA?
Aún a sabiendas de lo difícil de la tarea, y teniendo en cuenta la importancia que la IF tiene para los clubes formadores en todo el mundo, sería conveniente que el RETJ adoptase algún criterio más objetivo a la hora de deslindar entre jugadores aficionados o profesionales (como pueda ser el salario mínimo interprofesional en cada país) ya que, como hemos visto, el actual criterio se presta a muchos problemas, lo que sin duda está contribuyendo a que una gran cantidad de dinero no esté llegando a sus legítimos destinatarios, perjudicando así el loable trabajo que los clubes formadores hacen en la educación y la formación de las futuras estrellas del firmamento futbolístico.
Desde hace ya unos años estamos asistiendo a una progresiva profesionalización por parte de los clubes en cuanto al Derecho del fútbol se refiere, lo que se traduce en la práctica en que los acuerdos de transferencia de jugadores son cada vez más complejos.
Sin duda, el aspecto crucial de todo acuerdo y al que los clubes destinan más esfuerzos a la hora de negociar es el precio de la transferencia.
En este punto, por lo general los clubes compradores no desembolsan una única cantidad fija e inmediata al firmar el acuerdo de transferencia, sino que lo más habitual es que las partes acuerden que la transferencia se abone en varios plazos.
Adicionalmente, existen varios mecanismos de negociación -que son interesantes tanto desde el punto de vista del club vendedor como del comprador- que suelen complementar el precio fijo de la transferencia.
El ejemplo más claro de lo anterior son los pagos variables o contingentes. En la jerga legal, este tipo de pactos se configuran como condiciones suspensivas cuyo devengo y consiguiente exigibilidad se hace depender de la ocurrencia de un suceso futuro e incierto.
Por ejemplo, si el club comprador logra clasificarse para competiciones UEFA, entonces vendrá obligado a abonar al club vendedor un determinado importe adicional al precio fijo.
En este caso, el club comprador sólo deberá abonar el pago variable si efectivamente se clasifica para disputar competiciones UEFA, de modo que si no consigue tal objetivo, el pago no será exigible. Este tipo de acuerdo, además, se puede completar añadiendo, por ejemplo, que el jugador deba ser titular o permanecer en el terreno de juego un mínimo de minutos determinado, o lo que las partes consideren conveniente.
Pues bien, entre este tipo de pagos variables o contingentes cabe destacar las cláusulas de participación en una futura venta, más conocidas como “sell-on clauses”, pues su uso por parte de los clubes en los últimos años ha aumentado considerablemente.
¿Qué es una sell-on clause?
Básicamente, la sell-on clause es una cláusula por la que dos clubes pactan que, en el supuesto de una futura transferencia del jugador, el club vendedor tendrá derecho a percibir una participación del precio recibido por el club comprador por esa futura transferencia.
La participación del club vendedor suele consistir en un porcentaje que se aplica sobre el precio total de la subsiguiente transferencia. El ejemplo clásico sería el siguiente:
El Girona FC vende a un jugador al FC Barcelona a cambio de 5.000.000 € y, adicionalmente, los clubes acuerdan que si el Barça transfiere al jugador a un club tercero, el Girona FC tendrá derecho a percibir un 15% del precio que reciba el Barça.
Tras dos muy buenas temporadas en el Barça, el Liverpool decide fichar al jugador, y ambos clubes acuerdan su traspaso por 50.000.000 €. En virtud del sell-on fee acordado, el Barça vendrá obligado a abonar al Girona FC 7.500.000 € (el 15% de 50 millones).
Ahora bien, también es frecuente que a la hora de acordar un sell-on fee los clubes implicados decidan que el importe a abonar por parte del club comprador no se calcule sobre la base del importe percibido, sino sobre la plusvalía obtenida por el club comprador, es decir, sobre la diferencia que resulta de deducir del precio de la subsiguiente transferencia el importe previamente abonado por el club comprador.
Siguiendo el ejemplo anterior, la plusvalía obtenida por el FC Barcelona en la operación sería de 45.000.000 €, de modo que el Girona FC percibirá 6.750.000 €.
¿Y qué ocurre si el jugador acaba contrato con el Barça y firma por el Liverpool en calidad de agente libre? ¿O si el jugador se retira en el Barça? Pues que el suceso futuro e incierto previsto (la subsiguiente transferencia del jugador a cambio de un precio o, en su caso, la existencia de plusvalía) no ocurre y, en consecuencia, el sell-on fee no se devenga (no es exigible).
¿Por qué acordar una sell-on clause?
Porque este tipo de cláusulas pueden usarse como herramienta de negociación en la transferencia de un jugador y, especialmente, porque la sell-on clause puede beneficiar tanto al club vendedor como al comprador.
El club vendedor podrá participar, si se cumplen los requisitos acordados, de la futura progresión deportiva y del aumento del valor que pueda tener el jugador, aumentando así la cantidad final que percibirá como compensación.
Por su parte, el club comprador podrá ofrecer una cantidad inicial más baja (o incluso ninguna) para hacerse con los servicios del jugador y así posponer un pago posterior sólo si se cumplen las condiciones acordadas. Mientras tanto, podrá disfrutar del jugador por una cantidad más barata.
¿Qué precauciones debo tomar al redactar una sell-on clause?
A pesar de que aparentemente las sell-on clauses no tienen mayor complejidad, no son pocos los casos que han llegado a los órganos decisorios de FIFA y TAS como consecuencia de la interpretación de dichas cláusulas.
Por ello, es imprescindible contar con el asesoramiento de un abogado especializado que te pueda aconsejar cómo redactar correctamente la sell-on clause para que el día de mañana no tengas problemas o, si los tienes, que tu posición esté bien protegida.
Los principales aspectos a tener en cuenta a la hora de redactar este tipo de cláusula son los siguientes:
Como hemos visto anteriormente, no es requisito indispensable para el devengo del porcentaje a favor del club vendedor que en la subsiguiente transferencia del jugador se obtenga una plusvalía.
Así pues, refleja de forma clara en el contrato sobre qué magnitud deberá calcularse el sell-on fee, si sobre el precio o sobre la plusvalía obtenida por el club comprador.
En tanto que condición suspensiva, ten en cuenta que las partes deberán hacer todo lo posible para el cumplimiento de la condición.
Esto significa que si el club comprador actúa de mala fe o intenta impedir que se cumpla, podría entenderse que la misma efectivamente se ha cumplido.
Aunque es lógico pensar que este tipo de cláusulas son propias de acuerdos de transferencia definitiva, en función de las circunstancias de cada caso, si el contrato no lo especifica, podría entenderse que la misma también es aplicable en una cesión.
En este sentido, es importante que el contrato defina bien si las cesiones deben computar a efectos del sell-on, esencialmente para evitar que el club comprador lo ceda varias veces hasta, finalmente, transferirlo definitivamente por una cantidad más baja. De este modo, el club vendedor percibirá su porcentaje cada vez que el jugador sea subsiguientemente transferido, ya sea temporal o definitivamente.
Muy importante a raíz de los últimos pronunciamientos del TAS: define bien si quieres que el sell-on fee sólo se devengue en caso de transferencia (entendida como acuerdo tripartito entre dos clubes y jugador), y por tanto excluir su devengo, por ejemplo, en el supuesto de pago de la cláusula de rescisión del jugador.
Si la cláusula habla sólo de “transferencia”, lo más probable es que el órgano que deba resolver entienda que el pago de cláusula de rescisión también devenga el sell-on fee.
En relación con el pago del sell-on fee, en ausencia de pacto al respecto se entiende que se debe abonar en los mismos plazos de pago relativos a la subsiguiente transferencia.
Si no deseas que sea así, asegúrate de dejarlo claro en el acuerdo de transferencia.
Ten en cuenta que si no limitas temporalmente la aplicabilidad de la sell-on clause, ésta no dejará de surtir efectos con la primera subsiguiente transferencia del jugador, sino que se extiende en tanto en cuanto el primer club comprador pueda llegar a percibir algún importe adicional por las siguientes transferencias del jugador.
Finalmente, ten en cuenta que un sell-on fee no deja de ser “más precio de transferencia” como lo sería un variable por clasificación a competiciones UEFA.
Esto implica que su exigibilidad hará que se devengue también el mecanismo de solidaridad.
Como siempre nos gusta decir, asesórate con un especialista que te pueda aconsejar cómo redactar este tipo de cláusulas. Te ahorrarás muchos dolores de cabeza.
Existen dos mecanismos previstos por FIFA en el Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores (“RETJ”) para recompensar a los clubes formadores por los esfuerzos que dedican a la formación y educación de los jugadores más jóvenes.
Ambos son comúnmente conocidos como “derechos de formación”, pero en realidad esta definición engloba dos figuras que retribuyen conceptos distintos y en momentos diferentes: por un lado, tenemos la indemnización por formación (“IF”) y, por el otro, el mecanismo o la contribución de solidaridad.
Vamos a dedicar el presente artículo a analizar el funcionamiento del primero de ellos y, especialmente, el cambio de tendencia producido en 2020 por parte de la Cámara de Resolución de Disputas (“CRD”) a la hora de realizar su cálculo, cambio que seguramente le pasó desapercibido a muchos profesionales en su momento, por cuanto el mismo no se comunicó oficialmente sino que se implantó por la vía de hecho jurisprudencial.
¿Cuándo se devenga la indemnización por formación?
El evento que genera el derecho a percibir la indemnización por formación viene establecido en el artículo 20 RETJ, el cual establece dos supuestos de hecho para su devengo:
Cuando el jugador se inscribe por primera vez como profesional, y;
Cuando ese jugador ya profesional es transferido internacionalmente.
En ambos casos, antes de finalizar el año naturaldel 23º cumpleaños del futbolista.
¿Cuándo no se devenga la indemnización por formación?
El primer supuesto es obvio: cuando la primera inscripción del jugador como profesional o su subsiguiente transferencia tienen lugar a partir del año natural de su 24º cumpleaños.
Adicionalmente, el RETJ regula cinco supuestos [1] en los que tampoco surge la obligación de pagar la formación:
Si el club anterior rescinde el contrato del jugador sin causa justificada (sin perjuicio de los derechos de los clubes anteriores);
Si el jugador es transferido a un club de la 4ª categoría;
Si el jugador profesional reasume su calidad de aficionado al realizarse la transferencia;
En el fútbol femenino;
Y, por último, en el Futsal
¿Quién es el obligado y el beneficiario al pago?
El obligado al pago es siempre el nuevo club del jugador, así de simple.
Por lo que respecta a los beneficiarios, hay que diferenciar en función del supuesto de hecho generador de la IF:
Si nos hallamos ante la primera inscripción profesional del jugador, el club que lo haya inscrito vendrá obligado a pagar la formación a todos y cada uno de los clubes que hayan formado y educado previamente al jugador.
Por el contrario, en el caso de la subsiguiente transferencia de un jugador ya profesional, el nuevo club sólo tendrá que pagar la IF al club inmediatamente anterior.
Extraordinariamente podrá percibir la IF la Asociación Nacional del futbolista si el club beneficiario ya no existe, y dicho importe deberá ser destinado obligatoriamente a programas de desarrollo del fútbol juvenil.
¿Cómo se calcula la indemnización por formación?
El artículo 5.1 del Anexo 5 RETJ establece el criterio general, según el cual “para calcular la indemnización por formación para el club o los clubes anteriores es necesario considerar los gastos que el nuevo club hubiese efectuado en caso de haber formado al jugador”.
A fin de calcular esos gastos, FIFA ordena a las Asociaciones Nacionales a que clasifiquen a todos sus clubes en un máximo de 4 categorías, en función de los gastos efectivos que destinan a la formación de sus jugadores y canteras.
A su vez, cada Confederación tiene asignada su propia relación de costes para cada una de las cuatro categorías, los cuales son fijados por FIFA en base a la suma requerida para formar a un jugador durante un año en cada categoría y multiplicada por un “factor jugador”, que FIFA define como la relación entre el número de jugadores que deben formarse para producir un jugador profesional. De este modo, los costes de formación varían, no sólo en función de cada Confederación, sino también en función de la respectiva categoría de los clubes, tal y como puede verse en la siguiente tabla:
Training cost and categorisation of clubs for the year 2022. Fuente: FIFA.com
En total hay cuatro categorías (de la I a la IV), y no todas las Confederaciones tienen cuatro categorías – solo CONMEBOL y UEFA -, y dentro de éstas, no todas las Asociaciones Nacionales tienen cuatro categorías, sino que depende de cada país.
Estos costes de formación se van actualizando con carácter anual, y FIFA los publica mediante Circular en su página web, la última de ellas la Circular no. 1805 de 8 de julio de 2022.
Tanto si nos hallamos ante una primera inscripción como si es una subsiguiente transferencia, la indemnización se calcula siempre del mismo modo: multiplicando los costos de formación del nuevo club por el número de años que el jugador ha estado formado con el club en cuestión.
Esta es la norma general, pero como toda norma tiene varias excepciones que debes tener en cuenta:
La primera, que para garantizar que la indemnización por formación de jugadores muy jóvenes no se fije en niveles irrazonablemente altos, los años naturales de los 12 a los 15 años se basarán siempre en los costos de formación de la cuarta categoría.
La segunda, que el Reglamento prevé la posibilidad de que la CRD pueda revisar el monto de la indemnización por formación y ajustarla a la baja si el monto resultante es obviamente desproporcionado.
En tercer lugar, a la hora de calcular la indemnización se tendrá en cuenta siempre la categoría del primer equipo del club de destino. En este sentido, es irrelevante el equipo en el que se inscriba al jugador dentro de la estructura del club, ya que la categoría a tener en cuenta será siempre la mayor de todas.
Y cuarto y último, el artículo 6 del Anexo 4 recoge una excepción a la hora de hacer el cálculo si la transferencia del jugador se realiza entre dos clubes de la Unión Europea o el Espacio Económico Europeo, sea cual sea la nacionalidad del futbolista en cuestión.
En estos casos, si el jugador es transferido de un club de una categoría inferior a otro club de categoría superior, la cantidad a abonar por el nuevo club será el gasto promedio de los costos de formación para ambos clubes.
Y si es al revés, si el jugador es transferido de un club de categoría superior a otro de categoría inferior, la cantidad a abonar se calculará siempre conforme a los costes de formación de este último.
El cambio de tendencia en el cálculo
Históricamente, y pese a que tanto la IF como el mecanismo de solidaridad retribuyen un mismo concepto (el esfuerzo realizado por los clubes en la educación y formación de los jóvenes futbolistas), sorprendentemente la CRD de FIFA utilizaba métodos distintos a la hora de realizar su cálculo.
Así, y mientras que la solidaridad siempre se ha calculado prorrateando el número de días exactos que el futbolista ha estado registrado con el club formador, la IF seguía un método diferente, teniendo en cuenta no el número de días sino el de meses completos.
De esta forma, a la hora de calcular la IF un mes sólo debía computarse si el jugador había estado inscrito más de la mitad de dicho mes, postura que había sido refrendada repetidamente por el TAS, entre otros en su laudo TAS 2015/A/4257, cuando afirma que:
“Para calcular el monto indicativo de la indemnización por formación, una parte del mes sólo debe calcularse como un mes completo en caso de que un club haya proporcionado entrenamiento a un jugador durante más de la mitad del mes”
Esta forma de calcular llevaba a situaciones tan incongruentes como injustas, como que un club formador que hubiera formado a un futbolista durante 14 días de un mes no percibiera la IF por esos días pero sí la contribución de solidaridad.
O que a un club que hubiera tenido registrado a un futbolista durante 16 días de un mes se le pagaran 30, obteniendo así un enriquecimiento injusto por esos otro 14 días que en realidad había sido formado en otro club.
Este histórico criterio cambió el día 26 de febrero de 2020 con la Decisión “Keller”, en el que por primera vez la CRD pasa a emplear el criterio del cómputo por días exactos (igual que en la solidaridad), sistema que ha sido el empleado por la Cámara desde entonces (la última decisión que FIFA tiene publicada en su página web con el anterior sistema es la Decisión “Mounir”).
A nuestro juicio este cambio de criterio es acertado, por cuanto aporta coherencia a la hora de calcular ambos mecanismos y, por encima de todo, es indudablemente más justo para los clubes formadores, que son retribuidos exclusivamente por los periodos en que efectivamente han formado al jugador.
Mario San Román, Abogado Deportivo.
#WeAreHimnus
[1] – Vid. Art. 2.2 Anexo 4, art. 20 in fine y art. 9 Anexo 6 RETJ.
En el día de ayer El Mundo publicó la entrevista que realizó a nuestro Socio Toni en la que tocamos un tema que por desgracia se ha dado ya en varias ocasiones: el chantaje y extorsión a futbolistas profesionales
El pasado 23 de abril de 2022 se produjo un hecho inédito hasta la fecha en las cinco principales ligas de fútbol del continente europeo (las conocidas como “Big-5”, esto es: Inglaterra, España, Alemania, Italia y Francia): el Bayern de Múnich se proclamó campeón de la Bundesliga por 10ª vez consecutiva[1].
Este récord es una pésima noticia para el fútbol y el más claro ejemplo del gravísimo problema que está asolando no sólo a las Big-5 sino también a otras muchas ligas de nuestro entorno desde hace ya muchos años, y es el clarísimo y preocupante desequilibrio competitivo existente en el fútbol de hoy en día.
Lamentablemente este récord no es una situación aislada y exclusiva de Alemania, y así se comprueba si echamos un vistazo a los campeones de los últimos 10 años en las otras cuatro grandes ligas:
En Italia, antes de los recientes títulos del Inter y del Milán, la Juventus ganó 9 años consecutivos la Serie A.
En Francia pasa algo similar al país transalpino, y la hegemonía del PSG (8 entorchados de 10 posibles), sólo se ha visto rota en dos ocasiones con los títulos del Mónaco y del Lille.
En España, Real Madrid y FC Barcelona son los grandes dominadores del campeonato doméstico (con 4 títulos cada uno), y sólo el Atlético de Madrid ha sido capaz de romper este duopolio en dos ocasiones.
La excepción es Inglaterra, donde pese al reciente dominio del equipo de Pep Guardiola, hasta 5 equipos han levantado el título de campeones de la Premier en los últimos diez años: Manchester United, Chelsea, Manchester City, Liverpool y el inesperado Leicester City.
Salvo en el país de los inventores del fútbol, en el que históricamente ha habido una mayor alternancia de ganadores (de ahí que sea la liga que más interés despierta a nivel mundial), la realidad es que en el resto de grandes ligas europeas siempre ganan los mismos, y el 90% de los clubes saben antes de empezar la competición que no tienen ninguna posibilidad real de quedar campeones.
En una época en la que las opciones de entretenimiento se han multiplicado (Netflix, HBO, Twitch, Youtubers, otros deportes, etc.) la falta de equilibrio competitivo supone una gravísima amenaza para el crecimiento de la industria del fútbol, ya que cualquier competición en la que el ganador se conoce de antemano (o el título se reduce a una lucha de máximo dos o tres equipos) pierde todo el interés para la inmensa mayoría de los aficionados.
Incluso también para los aficionados de esos clubes dominadores, que llegan al punto de no celebrar los títulos porque sus victorias se convierten en algo corriente, en “lo normal”, sin que por tanto sean motivo de especial alegría.
Todo lo contrario ocurre en el deporte profesional norteamericano, en el que el equilibrio competitivo es el bien supremo a proteger. Porque los americanos, que de negocios entienden un rato, han comprendido desde el principio que para que la competición enganche al público, venda mucho y genere ingresos, tiene que ser una COMPETICIÓN de verdad.
Por ello un gran número de las medidas que adoptan como ligas (como el “salary cap” o el “draft”) van encaminadas siempre a lograr el máximo balance competitivo entre los clubes, a que haya una mayor rotación de ganadores, que es lo que en última instancia genera el interés en el aficionado.
Y a más interés, más dinero. La fórmula es así de sencilla, y los hechos no hacen sino darles la razón.
En la NFL, en los últimos 10 años ha habido 8 franquicias distintas que han ganado la Superbowl (sólo los New England Patriots del inigualable Tom Brady han repetido con 3 títulos). Y lo mismo pasa en la NBA, en la que hasta 7 equipos distintos han conseguido el anillo de campeones, y franquicias históricas como los Boston Celtics, los Detroits Pistons o los Chicago Bulls llevan desde 2008, 2004 y 1998, respectivamente, sin alzarse con el título.
Consciente de esta realidad, en su interesante documento «Making Football Truly Global” FIFA identificó el creciente desequilibrio competitivo (tanto en las competiciones de selecciones como de clubes) como uno de los principales problemas a los que debía hacer frente para el periodo 2020-2023.
Pero más allá de la progresiva limitación de los préstamos que entró en vigor el pasado 1 de julio, lo cierto es que poco se ha hecho por parte de los diferentes stakeholders para conseguir ese ansiado equilibrio competitivo.
En este artículo proponemos algunas medidas que podrían implementarse de cara a conseguir de forma efectiva ese objetivo:
Reparto equitativo de los derechos de televisión
Un mayor equilibrio entre los clubes participantes pasa necesariamente por lograr un mayor equilibrio en los ingresos. Y la principal fuente de ingresos de los clubes de fútbol es, con mucha diferencia, la derivada de la explotación de los derechos de televisión, a la que siguen los ingresos comerciales (patrocinios, merchandising) y el ticketing (abonos, venta de entradas y palcos VIP). Incluso en los grandes clubes la parte comercial supone ya mayores ingresos que los propios derechos de televisión.
En la mayoría de Ligas de nuestro entorno se ha impuesto la venta centralizada de los derechos de televisión, y los ingresos derivados de su explotación suelen dividirse en 3 bloques: uno (por lo general, el 50%) que se reparte a partes iguales entre los todos los clubes participantes en la competición, y los otros dos (aprox. un 25% cada uno) se reparten (i) en función de los resultados deportivos de las últimas temporadas y (ii) de la audiencia televisiva.
Como es lógico, con este sistema de reparto los clubes grandes acaban ingresando más dinero que los demás (ya que son precisamente los que siempre ganan y los que, por ende, más interés generan en el aficionado), lo que no hace sino incrementar el «gap» entre los clubes ricos y pobres.
Dado que es imposible competir con los grandes clubes en términos comerciales o de ticketing, la única forma real de equilibrar ingresos pasa por un reparto diferente de la única fuente de ingresos sobre la que sí cabe influir. Así pues, para lograr un mayor equilibrio competitivo todos los ingresos derivados de los derechos de televisión deberían repartirse a partes iguales entre los clubes participantes, lo que acercaría un poco a los clubes «pobres» a los grandes, y esos ingresos adicionales les permitirían acceder a más talento y así ser más competitivos.
Reducción de las plantillas de 25 a un máximo de 20 jugadores por equipo.
Aunque a primera vista ésta pueda parecer una propuesta ilógica (sobre todo si tenemos en cuenta la actual sobrecarga del calendario de partidos), lo cierto es que el problema no radica tanto en el tamaño de la plantilla, sino en cómo la utilizan los entrenadores.
Es muy común que durante la mayor parte de la temporada los entrenadores empleen el mismo once inicial y hagan siempre los mismos 3 o 4 cambios, y las estadísticas demuestran que los entrenadores no necesitan plantillas de 25, ya que sólo utilizan un máximo de 18-20 jugadores de forma habitual.
Según datos de la consultora española Driblab correspondientes a la temporada 2020/2021, en el 80% de los equipos de las grandes Ligas hay 5 o más jugadores que disputan menos del 20% del total de minutos en Liga.
El caso más llamativo de todos es el del Liverpool, en el que hasta 13 jugadores disputaron menos del 20% de minutos, o dicho de otra forma: los de Jürgen Klopp le intentaron disputar el título al Manchester City prácticamente con tan sólo 12 jugadores.
A los reds le siguen el Bayern de Múnich (con 10 jugadores no habituales), el Milan (9), el Arsenal y el FC Barcelona (con 8 cada uno), y en la parte baja de la tabla tenemos a la Juventus y el Real Madrid (con 5) y al Manchester City (con 4).
El honroso título de club con más rotaciones de las cinco grandes Ligas lo ostenta el Levante UD, ya que sólo dos jugadores de los 25 que conforman la primera plantilla disputaron menos del 20% de todos los minutos de LaLiga.
Así pues, una disminución del tamaño de las plantillas no tendría ningún impacto práctico en los clubes, pues éstos ya están utilizando a día de hoy a menos de 20 jugadores con carácter habitual.
En su lugar esta medida facilitaría una mejor distribución del talento entre los clubes (que dejarían así de acumular buenos jugadores en el banquillo) lo que, a su vez, aumentaría la competitividad en todos los torneos, tanto nacionales como internacionales.
Eliminación de la limitación del número de jugadores convocables
Al reducirse el número de integrantes de la plantilla a 20, todos los futbolistas deberían ir siempre convocados a todos los partidos. Esta medida se ve reforzada con la aprobación definitiva por parte de la IFAB de la regla de las 5 sustituciones el pasado 13 de junio de 2022.
Aunque algunos argumentan que la regla de los 5 cambios beneficia a los grandes clubes (lo que iría claramente en contra del equilibrio competitivo), si la completamos con la eliminación del número de jugadores convocables tiene claros beneficios para la competitividad del juego:
Permite que los jugadores “titulares” descansen más;
Da a los entrenadores más alternativas durante el partido, lo que mejora la calidad del juego (los jugadores más frescos tienen más probabilidades de producir mejores actuaciones);
Se suprime el “castigo” de ver el partido desde la grada;
A los entrenadores les quita el problema de tener que hacer descartes, aliviando así posibles tensiones de vestuario;
Los “habituales del banquillo” se implicarán más si saben que 5 de ellos pueden jugar en lugar de sólo 3;
Y, por último, aumenta las posibilidades de que toda la plantilla sea alineada con regularidad (16 de 20 representa que el 80% de la plantilla tiene opciones de jugar, mientras que los actuales 16 de 25 sólo el 65%).
Supresión de la ventana de invierno de fichajes.
Otra de las revolucionarias medidas que contribuiría a una mayor balance competitivo sería la eliminación de la ventana de fichajes de invierno, para que los clubes no tuvieran la posibilidad de corregir posibles errores de la planificación estival ni de suplir a jugadores lesionados.
Así, si un equipo se equivoca fichando o tiene la mala fortuna de padecer lesiones durante la temporada, no podría buscar sustitutos para elevar o mantener su nivel competitivo, lo que daría más opciones a los otros clubes para obtener una mejor clasificación ese año en cuestión.
Y a mejor clasificación en el campeonato doméstico, más opciones de poder clasificarse para competiciones europeas, lo que supondría para los equipos “no habituales” la obtención de nuevos ingresos (tanto por su clasificación doméstica como por su participación en competiciones europeas) y, en consecuencia, la posibilidad de competir con los otros clubes en la obtención de talento para ser más competitivos, o poder destinar esos nuevos recursos a otro tipo de inversiones (fútbol femenino, formativo, instalaciones, etc.).
Limitación del número de fichajes
De la misma forma que el vigente Fair Play Financiero de UEFA no permite a los clubes gastar más de lo que ingresan en un plazo de tres años, también debería limitarse el número de fichajes que un club puede hacer durante un periodo determinado (por ejemplo, máximo 10 fichajes en un periodo de tres años).
Con esta medida los clubes ya no podrían fichar siempre y todo lo que quisieran (lo que contribuiría nuevamente a la distribución de talento entre clubes), y la posibilidad de corregir fichajes que resulten ser un fracaso se vería limitada, dando así más opciones a los clubes que hayan fichado mejor.
Alineación ilimitada de jugadores de categorías inferiores
Para contrarrestar todas las anteriores limitaciones, los clubes podrían alinear sin límites a los jugadores formados en sus equipos inferiores.
Esta medida sin duda alguna fomentará el trabajo de cantera y permitirá el desarrollo de los talentos más jóvenes que en una abrumadora mayoría de los casos nunca llegan a debutar en el primer equipo, ya que los clubes son más proclives a fichar fuera que a dar una oportunidad a los de casa.
A largo plazo, una mayor presencia de jugadores de la cantera haría disminuir la necesidad de los clubes de acudir al mercado, lo que podría redundar en una bajada de precios tanto de las transferencias como de las comisiones de agentes (a menor demanda, menor precio).
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Estas son sólo algunas de las muchas medidas que podrían implementarse para conseguir un mayor equilibrio competitivo que diera verdaderas oportunidades a todos los equipos de poder competir en igualdad de condiciones.
Si, como los promotores de la Superliga denuncian, hay que enganchar a las nuevas generaciones, debemos hacer del fútbol un espectáculo atractivo, y eso pasa necesariamente porque no siempre ganen los mismos, ni en las respectivas Ligas ni en las competiciones europeas.
De lo contrario, todos los aficionados por el fútbol (los nuevos y los no tan nuevos) inevitablemente acabarán perdiendo el interés y optarán por alternativas mucho más entretenidas que un deporte carente de emoción.
Ha llegado la hora de ser valientes, de pasar a la acción, de tomar medidas que de verdad revolucionen este deporte y permitan a todos los aficionados soñar con que nuestro equipo podrá de verdad ser campeón o clasificarse para competiciones europeas.
Necesitamos muchos más “Leicesters” en nuestra vida si queremos que el fútbol siga siendo el pasatiempo preferido del pueblo.
Toni Roca, Socio Fundador
#WeAreHimnus
21 de julio de 2022
[1] El Dínamo Berlín consiguió idéntica racha de 10 títulos consecutivos entre 1978 y 1988, pero por aquella época era la Alemania Oriental y no la Alemania que conocemos ahora.
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