Sell-on fee por pago de cláusula de rescisión: Keita no, Lenglet sí

por Himnus | 20/04/2020

Es práctica recurrente entre clubes a la hora de acordar la transferencia de un jugador que, sin perjuicio de la contraprestación económica fija acordada, se incluya en el contrato una participación (o “sell-on-fee”) que deberá abonar el club comprador (A) a favor del club vendedor para el caso de una futura transferencia de dicho jugador a un club tercero.

Esa participación suele consistir en un porcentaje sobre el importe total del precio de venta, o bien sobre el que resulta de deducir de ese precio el importe previamente abonado por el club comprador A (es decir, sobre la plusvalía obtenida por dicho club con la compraventa del jugador).

El problema surge cuando esa transferencia ocurre como consecuencia del pago de la cláusula de rescisión establecida en el contrato laboral del jugador con el club y no en el marco normal de una transferencia, en la que hay un acuerdo de voluntades expreso entre los dos clubes implicados y el propio jugador.

En este sentido, el pasado jueves el AS Nancy hizo oficial en su página web[1] el fallo del Tribunal Arbitral del Deporte (“TAS”) por el que el Sevilla FC ha sido condenado a pagar al club francés la suma de 3.708.000 € con ocasión de la transferencia del jugador Clément Lenglet al FC Barcelona, después de que el club catalán abonara la cláusula de rescisión del jugador.

Esta decisión es relevante por cuanto resuelve en sentido contrario a un precedente prácticamente idéntico, con los mismos clubes implicados (Sevilla y FC Barcelona), un pago de rescisión por en medio y un club francés como reclamante de la plusvalía: el caso Keita.

En el presente artículo vamos a analizar los motivos que, presumiblemente (toda vez que no hemos tenido acceso al laudo arbitral), han llevado al TAS a contradecir el criterio del Panel del caso Keita, y también veremos cómo no es la primera vez que dos formaciones arbitrales distintas fallan en sentido opuesto en casos idénticos.

1. Con carácter previo, ¿qué es una transferencia?

Puede parecer una pregunta obvia, incluso ridícula a estas alturas, pero lo cierto es que hasta el pasado 1 de octubre de 2019, en que entraron en vigor las nuevas modificaciones al Reglamento FIFA sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores[2] (“RETJ”), no contábamos con una definición reglada de lo que era una transferencia.

Desde esa fecha, y según se recoge en el apartado de definiciones del RETJ, por “transferencia” debe entenderse:

“21. Transferencia internacional: traslado de la inscripción de un jugador de una asociación a otra asociación.

22. Transferencia nacional: cambio de un jugador de un club de una asociación para jugar en un club nuevo y diferente de la misma asociación”

Ante una ausencia formal de definición, el concepto de transferencia había venido siendo desarrollado jurisprudencialmente tanto por los órganos decisorios de la propia FIFA[3] como por el TAS[4], concluyendo que cuatro son los elementos que configuran una transferencia:

• El consentimiento del club anterior para terminar anticipadamente el contrato;

• El consentimiento y el ánimo del nuevo club para adquirir los derechos del jugador;

• El consentimiento del jugador para cambiar de club; y

• El precio de la transacción.

En atención a lo anterior, sólo cuando concurren de forma cumulativa estos cuatro requisitos estaríamos en presencia de una transferencia en los términos del RETJ, con las consecuencias que de ello se derivan a efectos del devengo del mecanismo de solidaridad y las plusvalías contractualmente acordadas.

2. El caso Keita (CAS 2010/A/2098 Sevilla FC v. RC Lens[5])

En verano de 2007, el Sevilla fichó al jugador Seydou Keita proveniente del RC Lens por una cantidad de 4 millones de euros. Adicionalmente, los clubes acordaron que, en caso de una futura transferencia del jugador, el club francés tendría derecho a percibir un 10% de la plusvalía obtenida por el club hispalense si la venta se acordaba entre 4 y 8 millones de euros, y del 15% si era por encima de los 8 millones de euros.

Por su parte, y al amparo de lo establecido en el art. 16.1 del RD 1006/1985[6], jugador y club acordaron en el contrato laboral una cláusula de rescisión de 14 millones de euros si el jugador rescindía unilateralmente antes del 15 de febrero de 2009, reduciéndose a 10 millones si la rescisión se producía en una fecha posterior.

En mayo de 2008, el jugador informó mediante carta al Sevilla que rescindía su contrato y depositó en la sede de LaLiga los 14 millones contractualmente acordados para poder fichar por el FC Barcelona. Acto seguido, el Lens reclamó al Sevilla el 15% de la plusvalía acordada, a lo que el Sevilla se opuso.

Ante esta negativa, el Lens demandó al Sevilla ante la FIFA y el 9 de diciembre de 2009 el Juez Único de la Comisión del Estatuto del Jugador condenó al Sevilla a pagar al club francés la suma de 1.300.000 euros en concepto de plusvalía por la transferencia de Keita al FC Barcelona, y ello por entender que el pago de la cláusula de rescisión debía ser considerada como una transferencia a los efectos del RETJ[7].

No conforme con dicha resolución el Sevilla apeló al TAS, el cual revocó el fallo de FIFA al considerar que, contrariamente a lo defendido por el Juez Único, no nos hallábamos ante una transferencia, y ello sobre la base del siguiente argumento:

“In this regard, the Panel notes that the termination of the Employment Agreement was the result of the exercise of a statutory right of the Player. The right of the Player to put an end to the Employment Agreement, and the corresponding obligation to pay an indemnity, was based on the law (the Real Decreto 1006/1985) and not on the Employment Agreement itself, whose limited purpose was to define, in the Indemnification Clause, the measure of the indemnity due under the law. In other words, the Player’s release from the Employment Agreement was not effected by Sevilla, but by operation of the law. Sevilla did not consent to the early termination of the Employment Agreement: it was obliged to “tolerate” it, as imposed by the law. Sevilla, actually, stipulated in the Indemnification Clause the amount to be paid by the Player in the event of exercise of the statutory right of termination. But the claim for such payment would have existed irrespective of the Indemnification Clause, and cannot be regarded to refer to a consideration for the grant of a (termination) right to the Player (…).

(…) the transfer of the Player occurred outside any contractual scheme. It did not even follow a breach of contract, because the Player exercised a statutory right to terminate his contract of employment; but still took place regardless of Sevilla’s consent (…).

In summary and conclusion, failing a consensual termination of the Employment Agreement, the transfer of the Player from Sevilla to Barcelona cannot be equated to a “sale” of the Player. As a result, it appears to fall outside the scope of the Sell-On Clause that, failing an additional specification, does not cover, through the reference to “resale”, transfers made on the basis of the mechanism provided by the Real Decreto 1006/85”.

Como vemos, la decisión pivota en torno a un elemento esencial: la falta de consentimiento del Sevilla, en cuya ausencia el Panel concluye que no estamos ante una transferencia. Y no existiendo transferencia en los términos del RETJ, no nace la obligación de pagar el “sell-on-fee”.  

3. El caso Zárate I (CAS 2011/A/2356 Lazio S.p.A. v. CA Vélez Sarsfield & FIFA)

Si bien en este supuesto no nos hallamos ante el pago de una cláusula de rescisión, traemos a colación este laudo porque guarda ciertas similitudes con el caso Keita y, sobre todo, porque incide de nuevo sobre el elemento central del consentimiento.

Mauro Zárate, jugador argentino formado toda su carrera en Vélez Sarsfied, fichó en 2007 por el club catarí Al Sadd, acordando ambas partes que el jugador podía rescindir el contrato de forma anticipada y sin justa causa previo pago de una compensación de 20 millones de euros.

En 2009 el jugador fue cedido a la Lazio, donde el jugador quiso quedarse, por lo que, amparándose en la cláusula X3 del contrato, envió comunicación al Al Sadd informando que rescindía de forma unilateral su contrato. Tan sólo un día después de que el jugador firmase un contrato de trabajo por cinco años, la Lazio pagó al Al Sadd la suma de 20 millones de euros.

Poco después, Vélez –recordemos, club formador del jugador– reclamó a la Lazio el pago del mecanismo de solidaridad sobre esos 20 millones, a lo que los italianos se opusieron. La Cámara de Resolución de Disputas de FIFA dio la razón a Vélez y condenó a la Lazio a pagarles la solidaridad reclamada, decisión éste que fue posteriormente confirmada por el TAS.

El Panel no tuvo en consideración las alegaciones del club italiano de que nos hallábamos ante otro caso Keita: que no había existido una transferencia sino una rescisión unilateral del contrato por parte del jugador, que Al Sadd nunca consintió la marcha de Zárate y que, por consiguiente, al no existir transferencia no debía pagarse la solidaridad.

No existiendo dudas sobre la concurrencia del precio de la transacción (20 MM €), del consentimiento del nuevo club (Lazio) de adquirir al jugador ni del de éste de unirse definitivamente a su disciplina, el TAS se centra nuevamente en el elemento clave del consentimiento para acabar concluyendo que en este caso sí nos hallamos ante una transferencia:

“The consent of the club of origin (Al Sadd) indeed existed, it not being sustainable to state that Al Sadd had not contractual role in this story. From the very moment in which Al Sadd accepted to include Clause X3 in the Contract it was undoubtfully consenting and admitting that the Player could leave Al Sadd to join another club upon Al Sadd’s receipt of compensation of EUR 20.000.000. This is to be understood as a consent rendered in advance, which in the Panel’s view is legally feasible. The proceedings started by Al Sadd against Lazio do not hinder, in the Panel’s view, the clear existence of such consent appearing from the wording of Clause X3 of the Contract (...)

The Panel is therefore convinced that the above-described transaction should properly be considered as a transfer in the sense of Article 21 and Article 1 Annex 5 of the FIFA RSTP. The fact that this transaction is not identical to the typical or common pattern of transfer (in which the wills and consents of all the parties are declared in the same act by signing a written agreement) does not mean at all that it should not be considered a transfer it the basic elements constituting a transfer concur. In this respect, the Panel shall mention that CAS, in the award 2010/A/2098 has expressly recognised that “a transfer of a player can also take place outside the scheme of a (“sale”) contract (…)”. In the Panel’s view the reality and the substance of the transaction shall prevail on discussions about forms or schemes of transfers, especially when the FIFA provisions do not impose such schemes or forms for the payment of the solidarity contribution”.

Como vemos, el TAS estableció que la fijación de cualquier tipo de cláusula que permita al jugador rescindir su contrato previamente a su expiración debe entenderse como un consentimiento anticipado otorgado por el club al jugador en un momento previo a la ejecución de un ulterior traspaso y, en consecuencia, siempre y cuando estén presentes los otros tres elementos, nos hallaremos ante una transferencia a todos los efectos.

Asimismo, el Panel puso de manifiesto que no es necesario que el acuerdo de voluntades se de en un mismo momento mediante la firma de un contrato, sino que una transferencia puede darse también fuera de ese esquema, siempre que concurran los cuatro elementos definitorios de toda transferencia.

4. El caso Zárate II (CAS 2016/A/4585 Lazio S.p.A. v. Al Sadd SC[8])

Tras recibir el anterior laudo arbitral, la Lazio reclamó a Al Sadd el reembolso del mecanismo de solidaridad que se vio obligado a pagar a Vélez.

Y aquí es cuando viene la sorpresa con mayúsculas: de forma totalmente contraria a la posición sostenida por el Panel de Zárate I, esta nueva formación arbitral considera que Al Sadd en ningún caso consintió la rescisión del contrato por parte del jugador, por lo que, al faltar uno de los requisitos necesarios para entender que nos hallamos ante una transferencia, no debería haberse pagado la contribución de solidaridad y, en consecuencia, no cabe el reembolso solicitado por la Lazio.

En este sentido, el TAS determinó que la cláusula del contrato entre Zárate y Al Sadd únicamente establecía la cantidad a pagar en caso de rescisión unilateral por parte del jugador pero que no podía interpretarse como un consentimiento anticipado para la rescisión del contrato o como un precio de transferencia acordado de forma previa.

Como vemos, dos Panels distintos y dos conclusiones totalmente antagónicas sobre unos mismos hechos.

5. El caso Lenglet

Clément Lenglet fichó por el Sevilla en enero de 2017 procedente del AS Nancy a cambio de 5 millones de euros. Adicionalmente, las partes acordaron que el club francés tendría derecho a recibir un 12% de la cantidad que recibiera el Sevilla por la futura transferencia del jugador a un club tercero.

En un movimiento idéntico al de Keita once años antes, en julio de 2018 el jugador depositó en la sede de LaLiga los 35 millones de euros de su cláusula de rescisión para fichar por el FC Barcelona, e inmediatamente después el AS Nancy procedió a reclamar su participación del 12%.

Como era de esperar la historia se repitió, y en primera instancia FIFA falló a favor del club francés, condenando al Sevilla a abonar ese 12% por entender que sí hubo transferencia al Barça. El Sevilla recurrió al TAS y seguramente hizo valer el precedente del caso Keita como uno de los principales argumentos de defensa, pero en esta ocasión sin éxito. 

Sin haber podido tener aún acceso al laudo, a la luz del comunicado oficial del AS Nancy, parece razonable pensar que el TAS ha seguido la tesis repetidamente sostenida por FIFA, y ha entendido que el pago de la cláusula de rescisión sí es una transferencia y que sí existe consentimiento del club de origen al haber acordado la indemnización a pagar por el jugador en caso de ejercitar su derecho a la rescisión unilateral reconocido por el artículo 16.1 del RD 1006.

6. A modo de conclusión

Cuatro son las principales conclusiones que, a nuestro juicio, cabe extraer de esta interesante historia.

1.- La primera, la inseguridad jurídica que existe sobre la naturaleza y el tratamiento que cabe dar a las cláusulas de rescisión en España, aunque parece que se impone la tendencia a considerarlas como una transferencia.

A nuestro parecer, la clave para determinar si existe consentimiento y, por lo tanto, transferencia, no depende tanto de si el pago de la cláusula supone el ejercicio por el jugador de un derecho estatutariamente reconocido, sino de que se le ponga precio o no a la cláusula de rescisión.

Si las partes no dijeran nada en el contrato respecto a la cláusula y el jugador rescindiera de forma unilateral (dejando a la jurisdicción laboral la fijación de la indemnización a favor del club), es evidente que el club no estaría prestando su consentimiento a esa rescisión anticipada sino que, como acertadamente indicaba el Panel del caso Keita, estaría “obligado a tolerarla” por efecto de la Ley.

Pero desde el mismo momento que el club negocia con el jugador y ambas partes de mutuo acuerdo le ponen precio a esa cláusula (llámesela cláusula de rescisión, cláusula penal, o cláusula indemnizatoria de daños y perjuicios), es incuestionable que el club está consintiendo anticipadamente que el jugador pueda irse, aún sin justa causa, siempre que pague esa cantidad compensatoria. Y existiendo consentimiento, no cabe sino concluir que hay transferencia.

2.- Que un litigio como éstos es muy fácilmente evitable, bastando con indicar de forma clara en el contrato de transferencia si el “sell-on-fee” se devenga también en caso de pago de cláusula de rescisión o no.

Sin tener acceso al contrato suscrito entre el Sevilla y el AS Nancy, resulta cuanto menos sorprendente que el Sevilla no adoptara las medidas oportunas para no verse envuelto en un caso idéntico al de Keita en tan poco espacio de tiempo.

3.- Que el TAS es un órgano totalmente independiente y que no se ve vinculado por una jurisprudencia anterior, lo que refuerza la importancia del Panel que te toque en suerte y de elegir bien al árbitro. Aquí será curioso ver si en el caso Lenglet el Sevilla eligió al mismo árbitro que en el caso Keita o no.

4.- Y cuarta y última, lo mucho que echábamos de menos esto, y la falta que nos hace dejar de hablar de virus.

Toni Roca, Football Lawyer y Director del Sports Law Institute

Xavi Fernández, Football Legal Advisor

[1] https://www.asnl.net/58/actualites/actualites/fiche/26840

[2] Ver Circular FIFA nº 1679, de 1 de julio: https://resources.fifa.com/image/upload/1679-amendments-june-and-october-2019.pdf?cloudid=yhpcqh0syjuzaccv1yrz

[3] Comisión del Estatuto del Jugador y Cámara de Resolución de Disputas.

[4] Entre otros, CAS 2011/A/2356 Lazio S.p.A. v. CA Vélez Sarsfield & FIFA. Ver párrafo 74 del laudo, accesible aquí: https://jurisprudence.tas-cas.org/Shared%20Documents/2356.pdf.

[5] Accesible aquí: https://jurisprudence.tas-cas.org/Shared%20Documents/2098.pdf

[6] Art. 16.1 Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales: “La extinción del contrato por voluntad del deportista profesional, sin causa imputable al club, dará a éste derecho, en su caso, a una indemnización que en ausencia de pacto al respecto fijará la Jurisdicción Laboral en función de las circunstancias de orden deportivo, perjuicio que se haya causado a la entidad, motivos de ruptura y demás elementos que el juzgador considere estimable. En el supuesto de que el deportista en el plazo de un año desde la fecha de extinción, contratase sus servicios con otro club o entidad deportiva, éstos serán responsables subsidiarios del pago de las obligaciones pecuniarias señaladas”.

[7] “18. (…) the Single Judge decided that in the present case, the activation of the relevant contractual clause by the player S. (cf. clause 2 of the appendix to the employment contract concluded between the Respondent and the player), bearing in mind that the sum in question, EUR 14,000,000, was voluntarily borne by Barcelona, has to be considered a transfer agreed between the Respondent and Barcelona in the sense of clause 2.2.4 of the transfer agreement signed by and between the Claimant and the Respondent. The Single Judge underlined that the fact that said compensation for termination was provided for in the relevant employment contract, as mentioned in art. 17 of the Regulations, does not alter the interpretation of the facts in the present case.

19. The Single Judge thus took the view that the specific circumstances of this matter are tantamount to a transfer agreed between Sevilla, the player and Barcelona and that therefore, clause 2.2.4 of the Protocole signed by the Claimant and the Respondent was applicable in this case considering the present specificities”.

[8] Laudo no publicado en la base de datos del TAS.